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20 de Junio de 2019

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de VENTO Abogados y Asesores

De nuevo, el esfuerzo argumentativo

Os traemos noticia esta semana de dos de las resoluciones dictadas en los últimos días que nos han parecido más interesantes: la primera de ellas atinente al régimen de retribución de los consejeros ejecutivos, y la segunda, sin duda la más relevante, referida a la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC.


1.       Remuneración de los administradores tras la reforma operada por la Ley 31/14: las Audiencias especializadas adoptan el criterio del Supremo

Aunque, en puridad, no existe doctrina jurisprudencial fijada por la Sala 1ª en materia de interpretación del régimen de retribución de los administradores diseñado por la Ley 31/14, como era previsible, las Audiencias especializadas ya han comenzado a aplicar el principio de reserva estatutaria conforme al estricto criterio postulado en la controvertida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

Es el caso, por ejemplo, de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (4ª) de 4 abril de 2019, que deniega el derecho del consejero a percibir la indemnización y los objetivos pactados en su contrato con la sociedad en tanto que la junta no había aprobado ese paquete retributivo, ni había ratificado el acuerdo del consejo por el que se aprobó el contenido de ese contrato, ni, en fin, tampoco el plan de incentivos se acomodaba a al régimen legal que exige -art. 218 LSC- previsión estatutaria e intervención de la junta en su fijación.

Así pues, aunque los consejos de administración españoles (monistas) se hayan convertido de facto en algo parecido a un órgano dual, donde quienes gestionan son los ejecutivos y los vocales se limitan a poco más que supervisar la labor de aquellos otros, lo cierto es que esa diferenciación de funciones no va a tener repercusión de ningún tipo a la hora aplicar el art. 217 LSC, que opera en toda su extensión, alcanzando también a los consejeros delegados.

Consecuentemente, cada vez que surgen las discrepancias en relación con el pago de las remuneraciones pactadas y se judicializa la controversia, los ejecutivos tendrán todas las de perder frente a la sociedad, ya que el sometimiento de las remuneraciones de todos los administradores al pleno control de los socios está fuertemente cimentado en la doctrina del vínculo y en el principio de reserva estatutaria.

Como dato anecdótico, mencionar que uno de los magistrados que firman la sentencia, José Luis Seoane Spiegelberg, ha sido designado para ocupar la plaza vacante en la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que supone un merecidísimo reconocimiento a la trayectoria de este magnífico magistrado.

2.       Responsabilidad concursal: primera vez que el Supremo se pronuncia sobre el nuevo régimen

Quienes se hayan dedicado con mayor o menor frecuencia a esta montaña rusa que es la calificación concursal recordarán que no hace tantos años era moneda verdaderamente común la condena a las personas afectadas a cubrir o bien la totalidad, o bien una parte sustancial del déficit resultante tras la liquidación.

Lo verdaderamente llamativo no era tanto la alegría y generosidad con la que se sancionaba a los administradores (liquidadores y/o apoderados generales), cuanto la falta de criterios claros a los que atenerse para fundamentar esas condenas y, en su caso, para graduar su extensión. Ante unos mismos hechos, algunos tribunales te condenaban al fuego eterno, otros a cubrir un porcentaje del fallido concursal y, otros, seguramente los menos, te exoneraban de toda responsabilidad.

A esa enorme discrecionalidad se le puso coto cuando el Supremo acuñó su conocida doctrina sobre la «justificación añadida», pero, sobre todo, cuando el legislador del 14 optó por configurar la condena al déficit como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, circunstancia que alteró por completo las  reglas del juego en la medida en que, desde entonces, para obtener la condena a responder del fallido concursal ya no basta, ni mucho menos, con acreditar un comportamiento ilícito, sino que debe acreditarse, como en cualquier responsabilidad de corte indemnizatorio, en qué medida ese comportamiento antijurídico ha podido generar o agravar la insolvencia.

El problema es que determinadas conductas que conducen a la clasificación culpable casan mal, rematadamente mal, con la posibilidad de causalizar el déficit.

Si la conducta punible consiste en un alzamiento de bienes (donación de un activo a una persona vinculada) es razonable pensar que la insolvencia del deudor se habrá agravado en un importe equivalente al valor de esos bienes extraídos ilícitamente de su patrimonio. Pero hay otras conductas, como la falta de deposito de cuentas o las irregularidades contables, por poner solo un ejemplo, que no permiten identificar fácilmente ese nexo causal, así que la duda que todos teníamos era la de cómo tratar estas conductas.

Pues tomen nota de la importantísima sentencia del Tribunal Supremo nº 279/2019, de 22 de mayo de 2019, porque está llamada a servir de guía en todas aquellas piezas de calificación (abiertas con posterioridad al 9 de marzo de 2014) que tengan que pronunciarse sobre la imposición de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172 bis LC.

Dice el Supremo que cuando no sea materialmente posible identificar qué concreta contribución ha podido tener la conducta ilícita de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia, se requerirá, al menos, que los actores realicen un «esfuerzo argumentativo» y que expliquen, «aunque sea de forma estimativa», cual es la incidencia de esos comportamientos inadecuados en la crisis empresarial; algo que, a su vez, permitirá desplazar la carga de la prueba sobre las personas afectadas por la calificación.

Es decir, el Supremo atenúa el rigor que supone la aplicación literal del art. 172 bis LC, acudiendo a la misma técnica utilizada en las acciones individuales de responsabilidad, siempre que los actores de la sección sexta se tomen la molestia de razonar y de tratar de aquilatar, aunque sea de forma estimativa, esa incidencia causal.


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