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1 de Agosto de 2018

José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

El doble control exigido al contrato de fianza en los préstamos otorgados a sociedades mercantiles

Centraremos nuestra atención, en este artículo, en el análisis del reciente pronunciamiento del TS –Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 28-5-2018, nº 314/2018, rec. 1913/2015- en el que analiza, entre otros extremos, el control de transparencia respecto de condiciones generales de la contratación incluidas en los contratos formalizados con empresas y, muy especialmente, el tratamiento que ha de darse al garante, sea o no consumidor, cuando garantice una operación mercantil cuestión esta que, como podrá comprender el lector, tiene transcendencia en el mundo mercantil en el que, en no pocas ocasiones, los administradores, socios y familiares, se han visto, muy especialmente en la durísima crisis que nos ha tocado vivir, obligados a concertar líneas de crédito y préstamos que llevan inherente garantías personales con las importantes consecuencias que ello comporta para el garante que ha de responder al socaire de lo establecido en el art 1911 del CC.


La citada resolución, resolviendo un recurso de casación, se dicta a resultas de una demanda formulada contra una entidad bancaria, en la que se había solicitado la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria, y los fiadores, de las consecuencias de su inclusión. De la misma manera se instaba que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. La entidad bancaria-prestamista recurrente, cuestiona las resoluciones dictadas, en primera y segunda instancia, alegando que la parte prestataria-demandante, al ser una sociedad mercantil, no tiene la cualidad legal de consumidora lo que comporta que para con el contrato no pueda realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación, afirmando que, para eludir dicha imposibilidad legal, la sentencia recurrida, bajo la apariencia de realización de un control de incorporación, realiza realmente un control de transparencia cualificado.

Mantiene el Alto Tribunal que, el control de inclusión o de incorporación, exige que hayan de cumplimentarse, por parte del predisponente, una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato tratando de garantir que la adhesión se haya realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, por parte del adherente, de las cláusulas que se integran en el contrato.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración al respecto, y la STS  241/2013, de 9 mayo ya consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En definitiva, como ha mantenido de forma reiterada la doctrina -véase, por todas, la SAP de Cáceres de 3 de junio de 2.013- las condiciones generales en las que se fijen conceptos, dentro de los cuales son la estipulación de los tipos de interés a aplicar son, en principio, válidas, pero se puede analizar si tienen carácter abusivo a partir de un control de transparencia, pues "debe reunir los requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se empleen en negociación entre profesionales (artículos 5 y 7 LCGC)". Control de transparencia que no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Ese control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Ciertamente la resolución dictada por el TS supone una importante novedad a la hora de abordar la temática relativa al control de transparencia para con el condicionado general incluidas en los contratos celebrados entre empresarios.  En efecto, el Tribunal precisa que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en el que se utilicen condiciones generales de la contratación pero advierte que no ocurre lo mismo para los controles de transparencia y abusividad que está reservado para los contratos celebrados con "los consumidores" y es aquí en el que, la mentada resolución, da luz a la materia al hacer un pormenorizado estudio de la cuestión que se le plantea afirmando que no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no entre consumidores al apreciar una clara diferenciación, en el caso concreto objeto de controversia, entre dos relaciones jurídicas dispares -el préstamo y la fianza- habiendo una pluralidad de contratantes que hacen necesario un análisis diferenciado que es en el que centramos nuestra atención.

En efecto, se parte de la premisa que el contrato de préstamo se concierta en el marco de una actividad empresarial, al ser la prestataria una entidad mercantil, lo que devine, como consecuencia ineludible, que no nos encontremos en una relación de consumo al no encajar en los supuestos del art 3 del TRLGCU. El hecho novedoso se centra en el más complejo contrato de fianza que, en no pocas ocasiones, ha de suscribirse ante la imposición exigida por las entidades prestamistas.

Tal cuestión ya es matizada por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 Tarcau) al definir los contratos a los que se aplica, atendiendo a la condición de contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional reseñando que «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

En tales supuestos el TS hace una diferenciación, al socaire de lo establecido por el TJUE (STJUE 17 de marzo de 1998) cuando excluye la condición de consumidor no para con el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza, analizando tres posibles escenarios, a saber:

    a)     En primer término se encuentra el supuesto en el que los fiadores, en su condición de "administradores sociales de la prestataria", tengan vínculo funcional con la susodicha entidad prestataria. En tal supuesto, la doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

    «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente ».

    Así pues, resulta meridianamente claro que se ha de excluir la condición de consumidor cuando, incluso actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tenga un « vínculo funcional » con el contratante profesional, dicho en otros términos,  no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación circunstancia que justifica la exclusión de la condición de consumidor respecto del garante. La cuestión a determinar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, es si tenían, o no, esa vinculación funcional con la sociedad deudora principal. Sobre la caracterización de ese vínculo funcional el ATJUE de fecha 19 de noviembre de 2015 ofrece una aproximación al respecto -véase apartado 29- precisando que "en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".

    No podemos obviar que el TJUE utiliza el término "gerencia" para entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella, es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

    Ni que decir tiene, al resultar una obviedad, que no puede ostentar la condición de consumidor cuando el destino del servicio contratado quedare integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realizare la entidad.

    b)     Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con "participación significativa en el capital social". Ciertamente la problemática no queda determinada en cuanto a la exclusión de la condición de consumidor, de concurrir dichas premisas, sino la misma viene centrada en la determinación de tal concepto toda vez que, desde el punto de vista cuantitativo se constatan divergencias, en la legislación nacional, a la vista de la simple comparativa del Texto Refundido de la LSC (art 174 y 175) o a la Ley Concursal (art 93.2.1º) por ello, lo determinante es que el socio tenga una influencia y decisión determinante a la hora de las decisiones a adoptar de tal forma que exista una coincidencia de su voluntad y la del ente social, en realidad es un concepto cercano al de un administrador de hecho.

    Ello nos ha de llevar a plantearnos y preguntarnos ¿cuando hemos de entender que hablamos de un socio con participación significativa en el capital social? ¿es un concepto equivalente a encontramos ante un administrador de hecho?.

    Hemos de recurrir al ámbito de la doctrina científica a fin de poder determinar las circunstancias que caracterizan al administrador de hecho, para ello se parten de dos tipos de elementos:

    1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

    2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:

    a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha injerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

    b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc.) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa injerencia ha de revestir importancia para la sociedad.

    c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

    d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

    En resumen, la jurisprudencia concursal establece las notas de autonomía, habitualidad, permanencia o continuidad y siempre respecto de decisiones trascendentes para la sociedad en la actuación del posible administrador de hecho. Conviene señalar que administrador es el órgano social que, legalmente nombrado, asume la gestión y representación de la sociedad, sin embargo, en ocasiones concurre con otros en los que la real y efectiva administración no se ubica en el sujeto designado para ella, supuestos que llevaron a la distinción entre los administradores de derecho y los de hecho, comprendiendo estos últimos a aquellos que, sin estar investidos formalmente de la condición de administradores de derecho, llevan a cabo la gestión efectiva de la sociedad, de forma autónoma e independiente, participando activamente en el desarrollo y formación de la voluntad social. En estos casos los actos de gestión y dirección deben tener entidad suficiente cuantitativa y cualitativamente, es decir, han de tener continuidad y duración y han de suponer una plena autonomía en la gestión y dirección de la sociedad, actividad que ha de ser conocida y aceptada por ésta.

    Establecidos los criterios que perfilan la figura del administrador de hecho, siempre sometida a la casuística del supuesto concreto enjuiciado, hay que indicar que, si bien hay un importante número de resoluciones en las que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, el accionista mayoritario es considerado administrador de hecho a efectos concursales, el criterio jurisprudencial más consolidado confirma que nuestros tribunales tienen una posición realista y restrictiva y que se resume en que la sola circunstancia de ser accionista mayoritario no implica, necesariamente, ser considerado como administrador de hecho en la sección de calificación del concurso y es que la jurisprudencia distingue entre, por un lado, la legítima y genérica función de control del socio sobre su inversión en el capital de la sociedad y en la marcha del negocio y, por otro lado, los supuestos concretos de injerencia abusiva del accionista, superponiéndose indebidamente, de manera constante y en asuntos de entidad, sobre los administradores de derecho de la sociedad.

    Ello viene derivado de los principios generales del derecho societario, de todas las limitaciones antes referidas y de la relativa novedad que esta figura tiene en nuestro derecho, se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática injerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario puede ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales (ya sea mediante la intervención directa en la gestión, ya sea a través de la impartir instrucciones o directivas, incluso secretas, a los administradores de derecho que quedan sometidas a ellas), pues en el primero de los casos no podríamos hablar propiamente de un administrador de hecho. En todo caso, esta injerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equipararse a la misma la mera función de control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc, ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión, a los que no será aplicable esta figura, es preciso además que el cargo (de administrador de hecho) se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control.

    El alto Tribunal asienta que lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16), por eso entendió que el alto porcentaje que tenían unos socios en la entidad daba lugar a entender que la finalidad del préstamo dirigido a la financiación del activo circulante de la entidad suponía una coincidencia de intereses ("vínculos") toda vez que los socios tenían una responsabilidad en su infra-capitalización llegando a precisar que, en el caso en cuestión, la entidad era una sociedad cerrada mediante la que los socios desempeñaban su propia actividad empresarial. Tales circunstancias son tenidas en cuenta para concluir que los socios fiadores tenían vinculación con la empresa prestataria fijando con ello unos parámetros para dicha determinación.

    c)       Por último, nos encontramos en el supuesto en el que el fiador no es socio ni administrador, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. Únicamente en este caso es en el que ha de darse la consideración de consumidor y declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de este fiador al que se predica dicha condición de consumidor y es que el TJUE en un auto de 14 de septiembre de 2016, lo recordamos, ya había establecido que la protección europea en materia de protección de consumidores se aplica también a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre un particular y un banco para garantizar las obligaciones que una empresa ha asumido frente a éste, cuando el particular lo realice por un vínculo amistoso o familiar, asumiendo, lo reiteramos por enésima vez, dicho posicionamiento el TS en la resolución que es objeto de análisis en este artículo.

RESUMEN. El TS vuelve a realizar una nueva valoración de los controles de transparencia y abusividad para los contratos en los que se utilicen condiciones generales de la contratación, con un tratamiento diferenciado para los contratos de fianza que, en no pocas ocasiones, se adjuntan a los contratos de préstamo partiendo de la premisa que nos encontramos ante dos relaciones jurídicas dispares, aplicando ese doble control y ello aunque nos encontremos ante un contrato principal en el que la parte contratante sea una entidad mercantil a la que se aplica el control de incorporación, al no tener la condición de consumidor; en definitiva, el alto tribunal asienta la necesidad de hacer un análisis diferenciado de las susodichas relaciones jurídicas para aplicar ese doble control siempre que nos encontremos en la tesitura de que el garante no sea administrador y carezca de "vínculo" alguno con la prestataria y ello, lo reiteramos por enésima vez, tiene suma transcendencia pues no somos desconocedores de la necesidad a la que se han visto abocados muchos empresarios de acudir a su ámbito familiar para conseguir el acceso al crédito que le permita continuar con su actividad mercantil. En este sentido, la transcendencia que puede conllevar la aplicación del renombrado doble control queda evidenciado en una recentísima sentencia del Juzgado de Primera Instancia (refuerzo) nº 11 de Bilbao, que ha determinado la nulidad radical de la cláusula al considerar que los avalistas no fueron  informados por parte de la entidad de manera suficiente sobre las consecuencias que tenía lo que estaba firmando, por lo que ha entendido que la cláusula que les designaba como avalistas es abusiva y, por tanto, nula.

 

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