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22 de Febrero de 2018

Alfonso Muñoz Paredes

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo
Magistrado Especialista CGPJ en materia mercantil

El jinete pálido

  • Incluye la sentencia

No sé por qué, pero al levantarme de la siesta (¡cuántas ideas vienen al jurista durante el sueño!) y pensar en el primer post de este foro que hoy nace a la vida, me vino a la mente la película “El Jinete Pálido”, de Clint Eastwood.


Salvo a los más cinéfilos, el título poco les dirá. Yo mismo he tenido que buscarlo en internet tecleando el grito que ya hace años quedó grabado en mi memoria. "PREDICADOR".

¿Recuerdan a la niña llamando desconsolada al predicador, sin obtener respuesta?

Si  ya recuerdan la escena, se preguntarán a qué viene esto.

Pues bien, siempre que firmo un auto de declaración-conclusión (art. 176 bis.4 LC) o de simple conclusión sin haber agotado la liquidación (art. 152.2) me veo a mí mismo gritando "LIQUIDADOOOORRRR".

Esto requiere otra explicación, ésta de carácter jurídico.

No recuerdo cuántas veces me han hecho esta pregunta: ¿En qué orden se paga en una liquidación societaria?

Como sabemos, la liquidación societaria, tal y como la concibió el legislador, está sujeta a dos presupuestos: uno jurídico, la existencia de una causa de disolución; y otro, material, la necesidad de pagar a todos los acreedores sociales (art. 395 LSC). Pero estos presupuestos juegan en distinto plano: mientras la existencia de la causa de disolución es necesaria para dar inicio a la liquidación, el pago íntegro es necesario para que el Registrador ponga el punto final a la liquidación con la inscripción de la escritura de extinción y la consiguiente cancelación de la hoja registral.

Si los bienes o, mejor, su producto líquido, van a ser suficientes para pagar a todos los acreedores, la respuesta a aquella pregunta casi viene sola: el liquidador ha de pagar los créditos por su orden de vencimiento.

¿Y qué sucede si el liquidador detecta que no va a poder pagar a todos? Se pone entonces en marcha el reloj de 2 meses para que inste el concurso (que ni se le ocurra "meter" en el juzgado un 5 bis, por incompatible con el estado liquidatorio). Declarado el concurso, regirán las reglas de pago concursales.

Hasta el año 2011 las relaciones entre liquidación societaria y concurso encajaban con precisión:

Si existían pérdidas cualificadas, pero no un estado de insolvencia: procedía acudir a la liquidación societaria.

Si existía insolvencia actual pero no pérdidas cualificadas, se imponía la solución concursal

Y si existían pérdidas cualificadas y, además, insolvencia actual: el deber de concursar se imponía al deber de disolver.

A cada patología empresarial, un remedio sanatorio, en función de la menor o mayor gravedad en la sintomatología.

Sin embargo, a partir del año 2011 todo vino a peor. Eso me ha recordado a otra película de Eastwood, "Infierno de cobardes" (High plains drifter), cuando el protagonista pinta todo el pueblo de rojo y en lugar del nombre original (Lago) escribe "HELL".

Las modificaciones sufridas por la Ley Concursal con la Ley 38/2011 convirtieron la plácida relación entre liquidación y concurso en un infierno para cuya comprensión no hay que bajar los nueve círculos de Dante; aquí nos quedamos en cinco.

Eso sí, recorrerlos nos ha llevado bastante más tiempo que a Dante. Si él descendió en un día, a nosotros nos ha llevado seis años.

En el primer círculo la liquidación societaria actúa como alternativa al concurso. Hay pérdidas cualificadas, pero no insolvencia.

En el segundo círculo, la liquidación se aparece como previa al concurso, cuando en su discurrir el liquidador detecta la insolvencia.

En el tercer círculo el liquidador intenta pagar a todos, pero un acreedor "se le resiste". Gracias a Dios la DGRN ha claudicado y admite ya [resoluciones de 1 y 22 de agosto de 2016 (JUR 2016, 197777)] el cierre de la liquidación societaria con un solo acreedor.

En el cuarto círculo, aprobado el convenio concursal, aparecen las pérdidas cualificadas; según la STS de 15 de octubre de 2013, prima el deber de solicitar la liquidación concursal sobre el deber de convocar junta para liquidar societariamente.

Y llegamos ya al último círculo, el más profundo, el que más sufrimiento ha comportado: la liquidación post concurso.

En la redacción original de la Ley Concursal el concurso no podía concluirse sin agotar todos los bienes existentes. Como eso dilataba mucho los procedimientos,  la reforma de la Ley Concursal  por la Ley 38/2011 introdujo diversos remedios, a saber:

    a) La declaración-conclusión del art. 176 bis.4 LC, que permite al juez abrir y cerrar el concurso, en unidad de acto, cuando la carencia de bienes es inicial y manifiesta;

    b) La conclusión anticipada por insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa (art. 176 bis 2 y 3); aquí, tan pronto como se detecte que los bienes son   insuficientes para pagar los créditos contra la masa, se archiva el concurso.

    c) La liquidación concursal interrupta o inconclusa (art. 152 en relación con el art. 176.1.2.º LC). Cuando se detecte, una vez abierta la fase de liquidación concursal, que ya no hay más bienes susceptibles de ser liquidados (por carentes de valor o ser su venta antieconómica), se archiva el concurso.

En todos estos supuestos el concurso se cierra en falso, pues se archiva el procedimiento y se extingue registralmente la sociedad, pero  con bienes y derechos pendientes de liquidar para los que hay que arbitrar alguna solución.

Esa solución ha pasado por:

    a) Reconocer a la sociedad extinta una personalidad jurídica residual (SSTS de 20 de marzo de 2013 [RJ 2013, 2594] y 24 de mayo de 2017).

    b) Reconducir a la sociedad a  la liquidación societaria (Res. DGRN de 10 de marzo de 2017 [JUR 2017, 68396]), lo que no deja de resultar un contrasentido, pues en la concepción inicial del legislador la liquidación estaba para dar solución a situaciones liquidativas con suficiencia para pagar a todos los acreedores y el concurso para los casos de insuficiencia; pues bien, ahora si la insuficiencia es notoria, el concurso se considera que no es operativo y necesitamos acudir a la otra vía existente en derecho privado español: la liquidación societaria. "De cogna", que dirían en Top Secret (aquella película de Val Kilmer, para los más jóvenes).

¿Y quién gobierna el barco liquidatorio? Griten conmigo: LIQUIDADOOORRRRR...

Ahora, cerrado el concurso, llamemos al liquidador a ver si nos responde y nos desface el entuerto. Se hará el sordo, como el bueno de Clint.

Pero cambiemos el final de la película e imaginemos que el liquidador tira de las riendas y da media vuelta. Al encontrarse al juez de lo mercantil, le preguntaría: ¿Por qué orden mato (perdón, pago)?

Pues el juez, si le sale la voz del cuerpo, le dirá: por el orden de los arts. 1921 y ss. del Código Civil. Ante su mueca de desagrado, habrá que explicarle que ya no puede pagar por vencimientos (pues no hay balas para todos), ni por el orden del art. 176 bis.2 (pues ya no hay concurso).

Os adjunto un auto reciente de declaración-conclusión que incluye una hoja de ruta para que el liquidador, si regresa, no se nos pierda.

Epílogo.

Si el Gobierno cumple su programa normativo para 2018, tendremos nuevo Código Mercantil y con él un nuevo final para la película: el art. 272.31 dispone que si el activo fuere insuficiente para pagar a todos los acreedores, el liquidador pagará conforme a las reglas establecidas en la legislación concursal para el pago en la fase de liquidación. Y los arts. 272.44 y ss. regulan la extinción de la sociedad en caso de falta de activo.

¿Quiere leer el auto?


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