26 de abril de 2019 | 11:37
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Blog Affectio Societatis

6 de Marzo de 2019

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de VENTO Abogados y Asesores

Quo vadis, calificación concursal


Nos referimos hoy a la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 61/2019, de 31 de enero, cuya mayor virtud es su contribución al incremento de la seguridad jurídica en el seno del concurso, pues no en vano aclara cuándo un convenio ha de ser catalogado como "poco gravoso" y, consecuentemente, cuándo no procede la apertura de la pieza de calificación. Sin embargo, no todo son buenas noticias: la doctrina jurisprudencial que ahora se fija supone un paso más en ese proceso de demolición y derribo de la sección sexta, que amenaza con relegarla al olvido, y con ella al instrumento más eficaz para conseguir atraer patrimonios de refuerzo con los que paliar el fallido concursal.

1. ¿Por qué la calificación es una institución esencial?

No es necesario acudir a las estadísticas publicadas para tomar conciencia de que en nuestro país el deudor insolvente solo es capaz de alcanzar un convenio con sus acreedores en uno de cada quince expedientes de insolvencia, lo que significa que en la inmensa mayoría de los casos deviene inevitable la apertura de la fase de liquidación y la realización forzosa del patrimonio de ese deudor.

Igualmente conocido es que la realización forzosa del activo concursal dista mucho de ser un proceso mínimamente eficiente; la prueba evidente de ello es que el producto obtenido gracias a esa realización raramente permite una mínima satisfacción de los acreedores concursales, especialmente de los ordinarios, cuyos créditos conforman el grueso de la masa pasiva.

Por tanto, si la expectativa de cobro de los acreedores comunes es anémica, y en los casos de liquidación concursal sencillamente inexistente, se comprenderá enseguida que la pieza de calificación debería ser un elemento crítico para mejorar la respuesta que el concurso ofrece al conjunto de los acreedores, en la medida en que a través de este mecanismo podemos -y debemos- traer, cuando ello sea posible, otros patrimonios de refuerzo con los que atender el impagado.

Aunque existen importantes y respetadas voces discrepantes, considero que la calificación concursal es un elemento esencial del engranaje concursal; pero no solo por su aptitud para atraer esos patrimonios de refuerzo, sino también por la conveniencia de que exista algún mecanismo de revisión de conductas de los gestores de la compañía a través del que  se puedan discutir y eventualmente sancionar, dentro del propio concurso, aquellos casos en que la insolvencia esté causalmente relacionada con una actuación dolosa o gravemente culposa de esos gestores.

2. ¿Por qué está en crisis la sección sexta?

Sin pretender ser exhaustivos  ni profundizar ahora en esta cuestión, a nadie se le escapa que la sección sexta, tal y como está articulada, está muy lejos de cumplir esa función de resarcimiento a los acreedores. Ello se debe, en parte, a la gran cantidad de obstáculos que lastran la labor de la administración concursal; entre otros:

    (i) la apatía crónica de los acreedores (comprensible dado su limitadísimo margen de actuación en la sección) pese a que, en muchas ocasiones, poseen información esencial para el buen fin de la sección sexta;

    (ii) el complejo y laberíntico marco jurídico creado por las sucesivas reformas y cambios jurisprudenciales que requieren, a mi juicio, de un elevado grado de especialización;

    (iii) unido a lo anterior, la grave incoherencia que supone que los informes de calificación tengan la naturaleza de auténticas demandas -Supremo dixit-, y, sin embargo, no se exija la firma de abogado para su presentación, abocando al fracaso a muchas de esas calificaciones por problemas de naturaleza estrictamente procesal;

    (iv) la abdicación del legislador mercantil en un ámbito tradicionalmente reservado al Derecho privado (de insolvencias), que amenaza con ser definitivamente suplantado por el Derecho penal;

    (v) el triunfo de la tesis puramente resarcitoria en materia de imposición de déficit, lo que obliga a una causalización que, en muchas ocasiones, resulta poco menos que imposible;

    (vi) y, por fin, en lo que ahora más nos interesa, el cambio de paradigma que supuso la Ley 38/11 en relación con lo que debíamos entender por convenio gravoso.

3. La elusión de la pieza: el convenio "poco" gravoso

Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/11, el deudor y sus representantes podían sortear el duro trance de quedar sujetos a la calificación concursal (regla general) si conseguían la aprobación de un convenio verdaderamente blando.

Nada que objetar a que esto fuese así; evidentes razones de política legislativa aconsejan ser indulgente con el deudor que acude tempestivamente al concurso y, sobre todo, con aquel que es capaz de alcanzar una solución consensuada con sus acreedores sin imponerles sacrificios excesivos.

El problema aquí es el comportamiento pendular del Legislador.

Sin motivo claro aparente, la reforma 38/11 irrumpió en la sección de calificación causando estragos en las expectativas de cobro de los acreedores. Lo que hasta entonces era la excepción (la elusión de la pieza) se convirtió en la regla general, consagrando y democratizando el derecho de todo deudor insolvente a evitar la sección de calificación.

No es desde luego ningún secreto que, bajo la actual redacción del art. 167 LC, al deudor y a sus representantes les resultaba relativamente sencillo evitar el examen de su comportamiento y la depuración de sus responsabilidades; como tampoco lo era que bastaba con otorgar un tratamiento singular con un contenido benigno a un grupo -clase- de acreedores para purificar todo el convenio gravoso.

Pues bien, el Supremo allana todavía más el camino y, apegándose al tenor literal de la norma, confirma que no cabe realizar interpretaciones correctoras de forma que:

  • por "clase" no solo debemos entender las referidas en el  art. 94.2 LC, sino otros grupos de acreedores más o menos homogéneos;
  • no puede ordenarse la apertura de la pieza de calificación cuando se presenta un convenio con soluciones alternativas, una de las cuales es gravosa y otra "poco gravosa"; no, al menos, cuando los acreedores -o alguna clase de ellos- queden afectados por la propuesta menos mala.

Huelga mencionar que por estas rendijas se van a colar muchos ratones. De hecho, bajo esta comprensión de la norma, que ya venía aplicándose en muchos tribunales, grandes y sonadas crisis empresariales fueron despachadas sin poder cuestionar siquiera el sospechoso comportamiento de los gestores.

Es una perogrullada afirmar que urge afinar el actual sistema. Lo que no es tan obvio, y a veces se nos escapa, es que este tipo de disfunciones del Derecho concursal contribuyen a poner en tela de juicio su capacidad para lidiar eficientemente con los responsables de las crisis empresariales, abonando el terreno para que sea el legislador penal quien termine por diseñar el régimen aplicable al fenómeno de la insolvencia, siendo buena prueba de ello el nuevo e inquietante delito concursal.

Por eso decimos que la sentencia hoy comentada avanza en la dirección equivocada, ahondando en las trabas que atenazan a una pieza de calificación que poco a poco nos empeñamos en descafeinar con cada reforma legal desde el año 2011. Dicho lo cual, probablemente deba aclararse que nada podemos objetar al Tribunal Supremo por resolver como lo hace y por respetar la voluntas legislatoris; ni siquiera podemos reprochar al Legislador el haber tratado de crear estímulos que favorezcan el mantenimiento de la actividad y el empleo, aunque esto suponga renunciar al examen de la conducta del deudor en ciertos supuestos. Pero es imperativo que reflexionemos sobre cuáles son esos supuestos y, desde luego, que retranqueemos la línea dibujada por la reforma 38/11, porque está muy mal tirada.

Lo paradójico del asunto es que la mayor parte de esas insolvencias que el legislador mercantil considera que no deben pasar por la lente de la calificación concursal, no escapan sin embargo al efecto gravitatorio del delito concursal. Y es que, en fin, estimados colegas del Derecho de sociedades, lo que el Legislador te da, el Legislador te lo quita.

4. ¿Se puede revertir esta situación? ¿Está la sección de calificación abocada a desaparecer?

Ciertamente, la pieza de calificación no pasa por su mejor momento de forma debido a la cuestionable decisión del legislador mercantil de ir estrechando gradualmente los cauces de la calificación concursal. Pero no creo que los iusprivatistas debamos celebrar la atonía de nuestro Derecho mercantil de insolvencias; en todo caso, quienes se deberían congratular son los defensores del tratamiento penal de la crisis empresariales, lo que, dicho sea de paso, me parece un grave error.

Con todo, aunque son cada vez más numerosas las vías de agua que amenazan con hundir la sección sexta del concurso, puede haber todavía motivos para la esperanza tras conocerse el reciente impulso a la propuesta del Texto Refundido de la Ley Concursal (que llevaba camino de acumular tanto polvo como el anteproyecto de Ley del Código Mercantil). Con buen criterio, el refundidor se propone corregir el error retomando la situación originaria a través del proyectado art. 445.2.

Entretanto no ve la luz la nueva norma, los convenios que proponen pagar a diez años con quitas del 80% seguirán siendo considerados "poco" gravosos, incluso aunque afecten a la inmensa mayoría del pasivo concursal, permitiendo al deudor y a sus representantes evitar la sección sexta siempre que sus asesores sean lo suficientemente hábiles en el diseño y ejecución de la propuesta.

Queda por comprobar si, en ese ínterin que ha de mediar hasta la entrada en vigor del Texto Refundido, esta doctrina del Supremo se aplica sin fisuras o si, en cambio, podría abrirse la sección de calificación en aquellos casos en que resulte manifiesto que la propuesta o propuestas de convenio solo persiguen la indemnidad de las personas potencialmente afectadas por la calificación, y, si en este último caso, se podría echar mano de los límites generales del Derecho (fraude de Ley -art. 6.4 CC-, exigencia de ejercitar los derechos de buena fe -art. 7.1 CC- y abuso de Derecho -art. 7.2 CC-)

Lo expongo aquí porque es un tema que me genera muchas dudas; es más, ni siquiera estoy seguro de que exista un derecho subjetivo -a que no se abra la pieza de calificación- al que aplicar esos límites generales del Derecho. Y aun admitiendo dialécticamente que exista ese derecho subjetivo a no pasar por la sección de calificación, ¿quién sería su titular? Porque quien debe presentar la propuesta de convenio es el deudor común (residualmente, los acreedores), pero cuando ese deudor es una persona jurídica quien realmente se beneficia de que no se abra la sección de calificación no es la entidad concursada, sino sus representantes legales y voluntarios -y los potenciales cómplices-. Por no mencionar que, para que resulte aplicable la doctrina del abuso de Derecho, debe haberse deparado un daño a terceros, que en este caso no es sencillo de identificar.

En fin, nuevamente, como la extensión de esta entrada es bastante superior a lo que debiera,  cerraremos señalando que en este blog estamos muy a favor de que se apruebe pronto el Texto Refundido de la Ley Concursal, a favor asimismo de que el legislador mercantil deje de autocensurarse a la hora de posibilitar el examen y depuración de las responsabilidades en los expedientes de insolvencia, y, definitivamente, muy convencidos de que debe conjurarse a esa criatura fantasmal que ha venido en denominarse como -nuevo- delito concursal o de bancarrota.

 

[ Ya ha votado ]
Resultado:
68 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Legislación y Jurisprudencia Concursales

    Legislación y Jurisprudencia Concursales

    La interpretación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, principalmente tras las importantes modificaciones introducidas en la misma por las sucesivas reformas legales llevadas a cabo, ha generado una «jurisprudencia» de envidiable calidad, de la mano del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales claramente especializadas a través de secciones y de los jueces de lo mercantil.

Blog


Datos personales

"Comentarios de las últimas novedades jurisprudenciales y doctrinales en materia de Derecho societario, concursal y tributario.  Nos gusta el Derecho y la empresa. ...ver perfil

Archivo del blog

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar