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21 de Febrero de 2019

José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

¿Es posible inadmitir a limine el concurso de persona física, por insuficiencia de bienes?

Una de las cuestiones que se ha planteado y discutido es la interpretación del art 178 bis de la LC, tras la reforma llevada a cabo con la promulgación de la Ley 25/2015 de 28 de julio, por el que se regula la denominada "segunda oportunidad", "fresh start", o lo que el artículo 178 bis denomina el "beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”.


Sabido es que la finalidad de dicha reforma es permitir al deudor, persona natural a quién se reconozca dicho beneficio y cuyo patrimonio habrá sido previamente liquidado para pago de sus deudas en el seno del proceso concursal, poder empezar de nuevo su actividad emprendedora, sin tener que responder de forma indefinida y eterna de sus deudas insatisfechas, en virtud de lo dispuesto en el art. 1911 CC, imposibilitando su liberación e irrogando, a buen seguro, una economía sumergida a la que se ve abocado para salir de esa caótica situación, cuando no la exclusión social del deudor afectado por el estigma perpetuo de la insolvencia.

A tal efecto, hemos de recordar al lector que, antes de la reforma, cabía la posibilidad de que NO se acordara la declaración de situación concursal esto es, que se inadmitiera a trámite la solicitud, cuando su capacidad económica era límite. Cierto es que existía discrepancia doctrinal acerca de esa posibilidad de inadmitir, ab initio, la declaración de concurso en caso de inexistencia de bienes, no obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios mantenían el criterio en los que se estatuía la posibilidad de acordar dicha inadmisión cuando se constatara la inexistencia de bienes o derechos con los que garantir los derechos de los acreedores o, al menos, un mínimo de certidumbre, con los que dar cumplimiento al concurso cuya finalidad no es otra que la de satisfacer a los acreedores. Con ello, se evitaba iniciar un "costoso" trámite procesal, cual es el concurso, sin que tuviere posibilidad de cumplimentar la finalidad del mismo, bien al contrario, no haría sino agravar esa situación por cuanto estamos hablando de un proceso que conlleva un plus de carga para la masa cuando, lo reiteramos, desde el principio se ve la imposibilidad de conseguir el buen fin del mismo, que no es otro que la satisfacción de los créditos de los acreedores del deudor a través de las dos vías que ofrece el legislador, ya sea el convenio o la liquidación, bajo la premisa de la "par conditio creditorum".

Con la nueva reforma y la introducción de la llamada "segunda oportunidad", la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho debe ser presentada ante el juez competente del concurso en el plazo de audiencia que se le hubiera otorgado conforme al artículo 152.3 LC, es decir, en el auto que declare la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación, no obstante dicho aserto entre en contradicción con preceptuado en el apartado 1 de este artículo 178 bis LC, toda vez que, en dicho precepto, prevé la posibilidad de instar el beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos en dos casos: tanto en el supuesto de conclusión del concurso por (i) liquidación, como por (ii) insuficiencia de la masa activa hecho este que, como ya indicábamos, contradice el artículo 152.3 LC que sólo prevé que el auto judicial emane de la conclusión del concurso por liquidación, pero no por insuficiencia de la masa activa. Ello se debe a que la conclusión del concurso, por no ser suficiente la masa activa del deudor, supone una novedad introducida en el régimen concursal de la persona física sin que dicha reforma haya afectado al artículo 152 LC, quedando estancado en la redacción anterior lo que conlleva que haya de subsanarse dicha discordancia normativa a fin de evitar interpretaciones e incertidumbres, tal y como reseñamos en otro artículo.

En dicha tesitura, la doctrina, para salvar esta situación, ha considerado que esa "fase de liquidación" lo es en términos generales, es decir, incluyendo tanto los supuestos de liquidación estricta, como aquellos en los que no exista masa activa suficiente.

Este postulado es seguido por las más recientes resoluciones -véase, por todas, la SAP Murcia 08-09-2016- en la que refiere que este beneficio previsto para el deudor persona natural sólo se explica una vez liquidado el patrimonio del deudor y es que considera que carece de sentido plantear la exoneración de deudas sin la previa liquidación del patrimonio, y a ello se refiere el art 178bis. 1 LC  al decir que "podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho... una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa". Dicho aserto no significa que deba solicitarse tras el auto de conclusión, sino que es presupuesto para su petición por el deudor la previa liquidación de su patrimonio, que es el supuesto de conclusión del art 176.1.2º en relación con el art 152, y es inherente al supuesto de conclusión del art 176.1.3º en relación con el art 176 bis.3. Nos los confirma el apartado 2 del art 178bis y el art 176bis.3 párrafo tercero según los cuales el deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho dentro del plazo de audiencia conferido a las partes para oponerse a la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación (art 152.2) o por insuficiencia de la masa activa (art 176.bis.3).

En efecto, a este respecto, conviene recordar que el art 176 bis de la meritada LC contemplaba expresamente la posibilidad de que un concurso se concluya por insuficiencia de masa activa, en cualquier estado del procedimiento, y ello aun cuando no se hubiere llegado a aperturar la sección de calificación (vid. art. 176 bis 1 y 3), debiendo adoptar dicha decisión por medio de Auto.

Sin embargo, la reforma llevada a cabo por la mencionada Ley 25/2015 de 28 de julio, ha añadido un segundo párrafo a este art. 176 bis 4 en el que, como excepción a lo previsto en el primero de dichos apartados, establece que si el concursado fuere persona natural no cabría la posibilidad de que se inadmitiera el concurso, sino que el Juez habría de designar un administrador concursal que debería liquidar los bienes (concurso de liquidación), y tras la conclusión de la liquidación el concursado podría solicitar el beneficio del art. 178 bis.

La ubicación sistemática de este segundo párrafo, parece referirse únicamente al supuesto que contempla el apartado 4 de dicho art. 176 bis, esto es, al tiempo de la declaración del concurso, de modo que el Juez no podría inadmitir la solicitud de declaración del concurso por insuficiencia de masa activa, pero no se excluye la posibilidad de que ello pudiere acordarse en otros momentos posteriores, tal y como mentábamos ut supra, en los que el Administrador Concursal sí podría concluir el concurso, más bien debería, y ello aun sin haber procedido a la apertura de la sección de calificación, bien porque hubiera informado razonadamente al Juez que el concurso no será calificado como culpable, o bien que lo que se pudiera obtener aun cuando así se calificase, no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa apartados 1 y 3 del citado art 176 bis LC.

Pues bien, hemos de llamar la atención a la reciente resolución dictada por la AP Girona (SAP Girona 3-04-2018. Rec 173/2018) resolución en la que aborda el recurso planteado por el Mediador Concursal que instó el Concurso Consecutivo, recurso en el que solicitaba la admisión de la declaración de concurso y la conclusión del mismo por insuficiencia de masa, "en el mismo Auto" y es que, el mediador, entendía y así lo manifestó en su recurso que, en ningún caso, cabe el rechazo "ad limine" de la solicitud de Concurso Consecutivo por parte del juzgador por estimar la no concurrencia del presupuesto objetivo de suficiencia de la masa para satisfacer los créditos.

Hemos de recordar que el art 176 bis LC, introducido por le Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la LC, se puede deducir que el archivo inmediato exige una previa comparación valorativa entre la masa activa expresada en la solicitud del concurso con la previsión de cuantificación de créditos contra la masa a generar (en ese mismo sentido el Auto nº 69/2017 de 21 Abril de la AP Madrid Sección 28). No obstante el precepto ha de correlacionarse con lo estipulado en el art. 242.2.1ºb) LC, que dice:

"En caso de concurso de persona natural, deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación."

Pues bien, la AP de Girona en la citada resolución, da luz a una de las cuestiones que, desde el punto de vista teórico, se había mantenido en  vilo cual es la posibilidad de  dictar Auto de inadmisión a trámite del Concurso Consecutivo por estimar la no concurrencia del presupuesto objetivo de suficiencia de la masa para satisfacer los créditos. En efecto, entiende el Tribunal que concurría, en el caso planteado, el supuesto de la norma del art. 176 bis 4 de la LC y, conforme al mismo, acordó que habría de resolver la inmediata conclusión del concurso una vez declarado, por ello entiende que había de revocarse el Auto recurrido, el cual se había limitado al rechazo "ad limine" del Concurso, lo cual implicaba la posibilidad de conclusión del concurso, por insuficiencia de la masa activa, una vez que se hubiere admitido el mismo y en la misma resolución.

Como decíamos, esta resolución afronta una temática que algunos sectores doctrinales seguían manteniendo en cuestión, con las importantes consecuencias que ello lleva inherente, habiendo de manifestar el que suscribe, que comparte plenamente los razonamientos apuntados por la citada resolución; en todo caso, será el lector el que pueda cuestionar, al albur de nuevos argumentos, el susodicho criterio doctrinal dando una nueva perspectiva que alterque la mayor.

 

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