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21 de Marzo de 2018

José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

¿Es posible la reactivación de una sociedad en fase de liquidación concursal a resultas del abono de los créditos concursales?

Hemos de abordar una problemática que, por desgracia, en pocas ocasiones acontece en el devenir de un proceso concursal, cual es la posibilidad de reactivar una sociedad, una vez se haya abierto la fase de liquidación concursal, a resultas del abono de las créditos concursales y, en todo caso, cuestionar si cabe esta posibilidad, o no, a la luz de lo preceptuado por el legislador.


Vaya por delante que es una materia en la que adolece de un criterio doctrinal asentado que haya de dar solución unívoca a esta cuestión, al ser muy escasas las resoluciones que han tratado la materia, generando más dudas que respuestas.

Conviene recordar que la liquidación se configura como una solución subsidiaria del concurso, en la que los administradores concursales han de partir del inventario de la masa activa (es uno de los documentos que deben unirse al informe que necesariamente se  debe emitir por el órgano concursal -ex art 75.2 LC ), inventario en el que, obviamente, se han de incorporar los bienes y derechos objeto de las acciones de reintegración e impugnación (art 71 a 73 LC) los cuales han de estar debidamente valorados a fin de preparar el plan de liquidación. Así pues, la solución liquidatoria, que se configura como solución subsidiaria, opera cuando no se alcanza o se frustra el convenio, habiendo de recordar que, tal y como refiere el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal, el convenio es la solución normal del concurso fomentándola con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de las partes goza de una gran amplitud, configurando el convenio (una de las soluciones previstas en la ley junto con la mentada liquidación) como un instrumento para salvar las empresas que se consideren total o parcialmente viables; en todo caso, la flexibilidad es un principio que inspira todo el procedimiento combinándolo con las características de rapidez y simplicidad y, dentro de esta celeridad, buscada por el legislador, se evita, en la medida de lo posible, dilaciones indebidas que conculcan o, al menos, no resultan compatibles con ese espíritu legal.

El legislador regula las causas de conclusión de una forma detallada en el art 176 LC, causas de naturaleza diversa, ya sea porque la apertura del concurso no se ajustó a derecho (revocación del auto de declaración concursal), bien porque el proceso concursal alcanzó su finalidad (cumpliendo el convenio con la plena satisfacción de todos los acreedores, que es el verdadero interés del concurso), bien por su frustración (inexistencia de suficientes bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores), o bien por el ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el procedimiento (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos, transacción del deudor con ellos, causas estas que, por sus características, sólo pueden operar una vez terminada la fase común del procedimiento siendo necesario la homologación judicial, previo informe de la administración concursal).

Los efectos de la conclusión del concurso, tanto para personas naturales como jurídicas, produce múltiples efectos todos ellos encaminados a poner fin a los efectos propios del concurso siendo regulado por el legislador en el art 178 de la LC; así finalizan las limitaciones sobre las facultades patrimoniales del concursado, cesan los administradores concursales y, para con las personas jurídicas, el apartado tercero, prevé, sólo para el caso de conclusión por liquidación o insuficiencia de masa activa, y sólo en estos casos, su extinción ordenando la cancelación de su inscripción en los registros públicos que correspondan. Se trata de una consecuencia lógica, coordinada con la normativa general de sociedades, afectando a los procesos judiciales que se encontraren en trámite, de los que forme parte la concursada extinta, para con la cual ha de procederse a su archivo -véase por todas el AAP Ciudad Real 09-06-2008. Ahora bien, retomando la cuestión que anticipábamos ut supra, habríamos de plantearnos la disyuntiva de que sucede en el supuesto en que, hallándose en liquidación concursal, se logra la satisfacción de todos los créditos ya sea en el concurso o fuera del concurso, dicho en otros términos, ¿Habríamos de entender, tal y como postula algún sector doctrinal, que la única salida la contemplada en el mentado apartado tercero del art 178 LC es la extinción societaria y la cancelación de su inscripción sin que exista posibilidad alguna de reactivación de la entidad en ningún caso, o bien cabe otra medida solutoria,  tal y como sostenemos en el presente artículo?.

Reiteramos que el legislador, de forma específica y expresa, concreta como efectos la liquidación, la extinción y cancelación de su inscripción en los registros públicos, contemplando la posibilidad de reapertura, caso concreto de la aparición de bienes y derechos que se concretarían para liquidarlos, si es que quedaren acreedores por satisfacer durante el proceso liquidatorio; ahora bien, el legislador da preponderancia, a lo largo del articulado, a la posibilidad de satisfacción de los créditos y con ello posibilitar la viabilidad societaria, así se constata en el hecho de que se premie la solución del convenio, reafirmando dicho postulado lo acordado en la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en las previsiones que la Ley Concursal dedica a las refinanciaciones. Pues bien,  es dentro de este escenario, en el que hemos de abordar la cuestión que nos ocupa.

En efecto, el RDL 11/2014 gira en torno a diferentes premisas básicas establecidas por el Legislador entre las cuales destaca el considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, especialmente, para el mantenimiento del empleo así, en sede de liquidación, el mentado RDL 11/2014 ha pretendido garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de la actividad empresarial. Para ello se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente y se arbitran mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, aunque con excepciones (deudas salarias y deudas frente a la Seguridad Social) y, en lo relativo a enajenación de Unidades Productivas, de gran actualidad, se establecen normas concretas en el artículo 149 LC relativas a purgas de anotaciones o no subsistencia de posibles garantías a que pudieran estar sujetas bienes integrantes de la Unidad Productiva objeto de enajenación.

Se trata en definitiva de implementar medidas que potencien y refuercen el tan menoscabado principio concursal del  favor conveni, introduciendo medidas correctoras, que permitan flexibilidad y que vengan a potenciar la posibilidad de continuación de la actividad económica del concursado, ya sea en sede convenio, a través de las modificaciones introducidas para esa fase entre las que destaca la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud del concurso voluntario o incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo para comunicación de créditos siempre que vaya acompañado de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la ley establece, o bien ya sea en sede de liquidación, a través de las medidas para la enajenación de Unidades Productivas salvo que resulte más conveniente, a los intereses del concurso, su división o realización aislada de todos o algunos de sus componentes con preferencia a las citadas soluciones que garanticen la continuidad empresarial.

El art 178.1.3 LC ciñe la extinción del deudor persona jurídica en dos causas colegidas en el art 176 de la LC, descrita en el párrafo segundo y tercero del punto primero, no obstante hemos de llamar la atención a lo determinado en el art 176.1.4 al estipular, como causa que concluye el concurso, cuando "en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia"  

Convendremos que el legislador parte de la posibilidad de que se pueda producir la reactivación en "cualquier estado del procedimiento" lo que nos lleva a entender que la causa de conclusión que pregona el precepto (véase el pago íntegro de los créditos reconocidos o la satisfacción íntegra de los acreedores) ha de ubicarse o bien en la fase común del concurso, o bien en la liquidación, al no efectuar limitación y/o exclusión alguna al respecto, satisfacción que puede hacerse a través del pago, consignación o a través de cualquier otro medio reconocido en derecho, toda vez que, el pago de los créditos en el marco de un convenio se reconduce a la prevista en el apartado segundo. En dicha tesitura y conforme a lo preceptuado, una vez satisfecho a los acreedores la doctrina -véase, entre otros, Rojo Beltrán (Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2001- considera que la causa que provocó la declaración de situación concursal y la apertura de liquidación desaparece, llegando a afirmar que no parece razonable que la causa formal de la disolución y extinción de la persona jurídica, impida la reactivación de la misma. Ahora bien, la premisa sine qua non es la satisfacción de la "totalidad de los créditos concursales", tanto los concursales como los que sean contra la masa, (véase J.M. Madrid nº 1 auto de fecha 22-12-2006. Concurso 433/2005) de tal manera que, si se retrasase uno, habría de rechazarse la conclusión (AAP Alicante de fecha 22-11-2011; AAP Madrid, Sección 8ª 28-05-2010 (Auto 85/2010; Rollo 434/2009). Otras resoluciones no hacen sino refrendar dicho postulado habiendo de resaltar la SAP de Alicante, Sección 8ª, de fecha 22-11-2011 (Sentencia 481/2011; Rollo 560/2011), no acordando la conclusión del concurso pese a haberse reducido a uno el número de acreedores, durante la sustanciación del proceso, toda vez que quedaba un acreedor cuyo crédito no había sido satisfecho en consecuencia, dicho condicionado -véase satisfacción de todos y cada uno de los acreedores- aparece como un requisito imprescindible para dar por concluso el procedimiento. Es necesario precisar que, si la íntegra satisfacción de la totalidad de los créditos reconocidos en virtud de pago, consignación o por cualquier otro medio, se realiza fuera del seno de las actuaciones procesales que integran el procedimiento concursal, las mismas habrían de ser puestas de manifiesto ante el órgano judicial por las partes; ello determina una diferenciación para con el régimen general de la ley procesal civil en los casos de transacción judicial, desistimiento y renuncia -ex art 19 y 20 LEC-, pues como sucede en el caso de finalización del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, se exige que estas circunstancias sean puestas de manifiesto al tribunal, régimen general que en virtud de su eficacia supletoria, es de aplicación al proceso concursal -art 22.1 LEC.

A propósito de ello habríamos de preguntarnos qué sucede, en este supuesto, con los créditos contingentes, ya sean condicionales o suspensivos o litigiosos. Pues bien, todos ellos formar parte del pasivo quedando sometidos al proceso concursal y sus efectos, lo que es tanto decir como que han de ser pagados en su totalidad para poder atender a la conclusión del concurso, implicando ello que ha de cumplirse la condición o quedar acreditado que no acontecerá o que se dicte sentencia firme que resuelva el litigio que afecte al crédito y, a partir de ello, se pagará y podrá terminarse el concurso -AAP Málaga 20-01-2011.

En términos más explícitos se pronuncia la AP de Alicante en resolución 106/2016 de 15 de julio cuando afirma "No hay obstáculo legal en que, mientras no termine la liquidación si se pone fin al concurso por pago voluntario a los acreedores. ... Consecuentemente, si la causa de la conclusión es diferente, por ejemplo, por pago o consignación de créditos o renuncia de todos los acreedores reconocidos, no se producirá el presupuesto de la extinción y la causa de disolución legalmente prevista en la ley artículo 145.3 LC, desaparecerá con todos sus efectos. Está por tanto, vinculada la motivación de conclusión del concurso con la causa legal de disolución y sobre esa vinculación debe entenderse la posibilidad de reactivación de la sociedad deudora".

En base a dicho razonamiento ha de reseñarse que el segundo motivo de finalización del concurso, que contempla el artículo, es la desaparición de la insolvencia, que es el presupuesto objetivo del concurso por ello, lo que el legislador ha previsto es que, si en cualquier momento del proceso concursal, ha desaparecido el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones exigibles, se puede proceder a levantar el concurso, cesando sus efectos al hallarse el deudor al corriente del pago de sus deudas que es lo que, efectivamente, acontece en el supuesto de que se abonen a los acreedores todos sus créditos, aunque tal abono se efectúe una vez abierta la liquidación concursal.

Una última cuestión ha de ser tratada y es la relación existente entre la calificación concursal y la conclusión del concurso por satisfacción íntegra de los acreedores en la liquidación. Nuevamente nos encontramos en que la Ley sólo afronta, de una forma indirecta, la misma toda vez que el legislador sólo ha previsto la calificación pensando en las dos soluciones ordinarias del concurso (convenio y liquidación) y también en la conclusión por inexistencia de activo, olvidando las demás causas de conclusión. Lo cierto es que el legislador es contundente a la hora de poner de manifiesto que, una vez formulada la sección de calificación, esta ha de continuar hasta que se dicte sentencia y ello aun cuando concurra la causa de conclusión mentada (satisfacción íntegra de acreedores), dicho en otros términos, en caso de liquidación, la íntegra satisfacción de los créditos no impide la calificación del concurso puesto que la función sancionadora del concurso no siempre se subordina a la satisfacción de los acreedores; ahora bien, si hemos de efectuar unas matizaciones para con las consecuencias que puedan dimanarse de la misma. En efecto, no hemos de obviar que los efectos de la declaración de concurso, como culpable, han de conllevar, por una parte, la sanción del deudor y las demás personas afectadas por la calificación y, por otro lado, la reintegración de los acreedores concursales, no obstante, conforme al supuesto que analizamos, al haber sido estos ya satisfechos, carecería de sentido que la función de calificación dirigida a su reintegración se mantenga. Si hemos de considerar que conserva todo su sentido la función sancionadora al entrar en juego el intereses tutelar del tráfico y de terceros, conllevando que entre en juego las inhabilitaciones previstas respecto del concursado y de las personas afectadas, que sólo finalizarán con el transcurso del plazo previsto en la sentencia de calificación.

En dicha tesitura y desde el punto de vista puramente procesal, el Juez ¿Ha de esperar a dictar auto conclusión del concurso por satisfacción de acreedores hasta la conclusión de la calificación o bien podrá dictar auto de conclusión del concurso continuando, de forma independiente, la sección de calificación? Como ya apuntábamos, el legislador no da una solución a dicha cuestión, aun cuando parece más lógico el pensar que el concurso no podrá darse por concluso en tanto en cuanto una de sus secciones permanezca abierta máxime cuando en esta sección ha de intervenir el administrador concursal, el cual cesa en sus funciones al declarar el concurso como concluso, circunstancia esta que obliga a mantener abierta la sección segunda -art 183 LC- no obstante, lo reiteramos, no existe impedimento alguno para que el Juez acuerde la conclusión del concurso con el cierre de todas sus secciones concluidas, dejando abierta la sección de calificación.

En definitiva, en respuesta a la cuestión planteada primigeniamente, conforme a las resoluciones apuntadas, nos posicionamos en el sentido de entender que cabe la reactivación del deudor persona jurídica que esté disuelta, que no extinta, en la fase de liquidación concursal, por carencia sobrevenida del concurso, siempre y cuando se haya satisfecho, lo diremos por enésima vez, la totalidad de los acreedores habiendo de existir pronunciamiento judicial al efecto, previo informe de la Administración Concursal que ha de ser puesto de manifiesto  y dado previo traslado de la solicitud de conclusión del concurso, a todos los acreedores personados. 


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