Grupo de sociedades y levantamiento del velo

Ahora bien, esa regla de limitación de responsabilidad de los socios no es absoluta y cede en determinados supuestos previstos en la Ley (unipersonalidad sobrevenida no inscrita, sobrevaloración aportaciones sociales, restitución del valor de las aportaciones mediante reducción de capital, pasivos sobrevenidos tras el pago de la cuota de liquidación, sociedades irregulares, frustración de acuerdos de financiación por negativa a capitalizar créditos, …).

Pero además de estos supuestos legales, la doctrina jurisprudencial también ha ido consolidando en nuestro Derecho un grupo de casos en los que es posible prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad e indagar en su sustrato personal, autorizándose que pueda imputarse o extenderse la responsabilidad a los socios. Este grupo de casos tiene como denominador común la utilización de la estructura corporativa con la finalidad de llevar a cabo actuaciones fraudulentas (art. 6.4 CC), o abusivas (art. 7.2 CC) en perjuicio de terceros; y la forma en que podemos reprimir y sancionar este tipo de comportamientos es mediante la conocida doctrina del levantamiento del velo.

La aplicación de esta técnica a los grupos de sociedades

Aunque, genuinamente, levantar el velo es penetrar en el sustrato de una sociedad para ver quién está detrás (el socio) y hacerle responsable, lo cierto es que esta técnica también permite legitimar pasivamente a otras personas que no han sido parte en la relación jurídica y que no tienen por qué participar en el capital de la sociedad incumplidora. De hecho, si repasamos la jurisprudencia de los últimos dos años comprobaremos que gran parte de los asuntos que llegan al Supremo son aquellos en que existe un grupo de sociedades de tipo horizontal, pese a lo cual la pretensión consiste normalmente en demandar la responsabilidad solidaria de todas sus integrantes.

Gran parte de estas demandas están condenadas de antemano al fracaso; pero esto tiene bastante más que ver con el modo en que se articulan las pretensiones y la prueba del pleito que con el hecho de que se trate de grupos de coordinación.

Lo explica perfectamente la sección 15ª de la Audiencia de Barcelona en su sentencia 572/2017, de 22 de diciembre, que resulta de gran interés porque nos proporciona alguna de las claves que debemos tener siempre en cuenta en esta materia.

Concepto de grupo

Olvidémonos de lo que dice el art. 42 del Código de Comercio y de si se trata de un grupo jerarquizado o de si consolida o no consolida cuentas. La doctrina del levantamiento del velo tiene una vocación mucho más amplia y resulta aplicable tanto a grupos horizontales como a los verticales, e incluso a supuestos de sucesión de empresa. Lo determinante a estos efectos es que se pueda establecer un punto de conexión claro entra las sociedades del grupo, siendo indistinto que dicha conexión derive de una administración y dirección unitaria o de la participación en su capital de unos mismos intereses comunes.

Riesgo de abuso de la personificación

Aunque sea una obviedad, los grupos de sociedades no son un fenómeno en modo alguno contrario al derecho. Es más, mejor vayámonos acostumbrando a ellos porque lo cierto es que cada vez con mayor frecuencia se tiende a canalizar la actividad empresarial a través de estructuras policorporativas. Por eso, y por su creciente importancia en el tráfico, hace ya tiempo que se viene discutiendo si es conveniente avanzar hacia un derecho -positivizado- de grupos.

En realidad, el problema de los grupos es que conllevan un aumento del riesgo de cometer abusos y actuaciones fradulentas puesto que es indudable que la pluralidad de sociedades permite disminuir o eliminar con mayor facilidad la protección de los socios externos y de los terceros.

Sin embargo, es evidente, no basta con que se acredite una situación de riesgo de abuso de la personificación (es consustancial a la existencia del grupo) para que proceda la comunicación de responsabilidades; es preciso que se aporten datos, circunstancias añadidas que permitan al tribunal ignorar una institución esencial como es la personalidad jurídica propia de cada una de las sociedades.

Desde luego, lo que nunca va a servir es que la parte actora se limite a fundamentar su pretensión en el mero hecho de que las distintas sociedades compartan domicilio, objeto social (o actividades similares), que exista una página web de grupo, o que posean un órgano de administración o un sustrato accionarial común (STS 572/2016, de 29 de septiembre).

Grupos de casos

Lo que debemos hacer para extender la responsabilidad a una o varias de las sociedades del grupo y a quien está detrás de todas ellas es proveer al tribunal de esos datos adicionales -justificativos de haberse cometido un comportamiento abusivo o fraudulento- e incardinar el supuesto en alguno de los grupos de casos que ha ido elaborando la jurisprudencia:

• la confusión de patrimonios (entre las distintas sociedades, o entre estas y sus socios);
• la confusión de identidades o esferas (las sociedades, sus administradores o los socios comunes se presentan y actúan en el tráfico como si se tratase de una misma persona, jugando con la personalidad a conveniencia);
• la infracapitalización de la sociedad (ya sea material, porque no se dota a la sociedad de recursos suficientes para el desarrollo de la actividad, ya sea nominal, porque sí se le dota de recursos, pero no con arreglo a las previsiones de la LSC, sino mediante sucesivos préstamos sustitutivos de capital);
• el vaciamiento patrimonial;
• la dirección externa de la sociedad (frecuente en los grupos verticales, donde la filial actúa al dictado de la matriz, persiguiendo los intereses de esta);
• otros abusos de la personalidad tendentes a defraudar legítimas expectativas de los acreedores y eludir el cumplimiento de obligaciones.

La mayor dificultad para el éxito de la pretensión está, naturalmente, en la prueba de esas circunstancias adicionales que justifican la aplicación de una doctrina de uso excepcional y restrictivo, de forma que es ahí donde la parte actora deberá centrar sus esfuerzos; eso sí, procurando siempre no descuidar otros aspectos importantes y, desde luego, sin caer en el error de «mezclar un tipo de supuestos con otro«, como ha reiterado el Supremo.

El caso analizado por la sección 15ª: confusión de esferas

D. Cirilo es administrador y socio de control de varias sociedades dedicadas a la actividad de marketing, publicidad y relaciones públicas, y en los últimos años ha organizado o colaborado en importantes eventos y espectáculos (F1, Champions, festivales de música, …).

Cuando una de las sociedades del grupo contrae importantes responsabilidades con un acreedor se constata una reducción de su actividad, momento en que el que aparecen en escena otras sociedades igualmente controladas por el Sr. Cirilo, que son las que a partir de entonces comienzan a asumir gran parte de aquellas contrataciones de eventos.

Finalmente, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado de primera instancia en el sentido de ampliar la responsabilidad contra todas las sociedades del grupo y contra el propio Sr. Cirilo, al apreciar un claro supuesto de confusión de esferas y uso indistinto de la personificación.

Como hemos mencionada más arriba, la pretensión no es estimada por el hecho de que D. Cirilo fuera el socio de control o el administrador, según los casos, de un conjunto de sociedades dedicadas a un mismo giro que operaban desde un domicilio igualmente compartido, sino porque la actora se esfuerza en procurarse la prueba de esas circunstancias adicionales que acreditan el elemento subjetivo (basta la scientia fraudis) y el uso indistinto de las distintas personalidades para defraudar los derechos del acreedor:

• las sociedades que contraen las deudas contraen su actividad y disminuyen su volumen de negocio, observándose al tiempo cómo las receptoras de los contratos experimentan un paralelo incremento en su facturación; todo ello materializado en un llamativo iter temporal «lo que evidencia que el único motivo a que podría obedecer la creación de las otras sociedades fuera defraudar los intereses de los acreedores de las sociedades previamente «quemadas»»
• las contrataciones se hacen a conveniencia de D. Cirilo, único empresario persona física que aparece detrás de todas ellas. De hecho, subraya la Audiencia, «lo más significativo es que las tres sociedades, dedicándose en apariencia a una misma actividad, no compitieran entre sí lo que nos hace pensar que las oportunidades de negocio no las adquirían en el mercado por sus medios propios, sino que eran mero instrumento del Sr. Cirilo, quien utilizaba a conveniencia propia una u otra como si fueran una misma cosa«.
• Ninguno de las personas demandadas fue capaz de proporcionar «una razón objetiva que explicase la sucesiva creación de sociedades para una misma actividad» que hubiese podido ser acometida por la primera de ellas.

Bonus track: si alguien ha tenido la paciencia de llegar hasta el final, merece ser obsequiado con este link a la STS (1ª) 47/2018, de 30 de enero, en la que también se confirma la condena solidaria a dos sociedades del grupo Ferrovial por uso indistinto y confusión de esferas.