07 de diciembre de 2019 | 05:26
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Blog Affectio Societatis

10 de Abril de 2019

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de VENTO Abogados y Asesores

Minoritario cabreado se carga el plan de stock options


Pocos asuntos plantean al mismo tiempo tantas cuestiones de interés como el que es objeto de resolución en la sentencia 211/18, de 6 de julio, dictada por el juzgado mercantil nº 9 de Barcelona: remuneración de administradores y su control judicial, planes de incentivos con aplicación retroactiva, impugnación de acuerdos sociales, abuso del minoritario como causa de lesión del interés social, stock options, carga de la prueba, y un largo catálogo de temas controvertidos son analizados por una magistrada especialista en asuntos mercantiles y, singularmente, en impugnaciones de acuerdos.

Dada la cantidad de cuestiones relevantes que surgen del pleito, fraccionaremos el comentario a la sentencia en dos entregas; la primera de ellas, esta, más centrada en esbozar algunas ideas generales relacionadas con las stock options como sistema de remuneración de administradores y directivos. En la segunda entrada, en cambio, trataremos de poner de relieve los aspectos más interesantes del pleito. Aconsejamos, en cualquier caso, a quien pueda dedicar unos minutos a la lectura de la sentencia que no pierda esa oportunidad.

1. Los hechos del caso

  • INTERMAS NETS, S.A. es una compañía que, gracias a la buena gestión de su consejero delegado y su equipo directivo, consigue resolver varios problemas de diversa índole y gravedad que atenazaban al negocio en los últimos años e incluso podrían amenazar la continuidad del proyecto empresarial.
  • Tras lograr la restructuración de su pasivo financiero y revertir la marcha de la sociedad, el consejo somete a la aprobación de la junta un "plan de incentivos" concebido con el doble objetivo de asegurarse la permanencia de ese equipo directivo y, al mismo tiempo, retribuirle adecuadamente por los eficientes servicios prestados en los últimos años.
    El propósito del consejo de premiar a su equipo directivo es respaldado mayoritariamente por los socios en la junta, que aprueba tanto el contenido del plan, como la necesaria modificación del artículo de los estatutos que regulaba el régimen de remuneración de los administradores.
  • Con el fin de servir a los objetivos antes descritos, el plan de retribución preveía (i) la concesión de stock options sobre un paquete de acciones que representaban el 4% del capital social de la sociedad; y (ii) la financiación a fondo perdido por parte de la propia compañía del coste fiscal que para esos directivos suponía la adquisición de esas acciones.
    Grosso modo, el plan de remuneración aprobado retribuía con una cantidad aproximada de 3 millones de euros al equipo directivo porque, por un lado, les permitía ejecutar por un precio de unos 34.000 euros (valor nominal) la adquisición de un paquete de acciones procedentes de autocartera que a la propia sociedad le habían costado 1,7  millones tan solo dos años antes (presumiblemente ahora tendrían más valor porque la situación económica había mejorado ostensiblemente); y, por otro, les permitía repercutir a la sociedad la factura fiscal de esa adquisición de acciones que ascendía a un millón de euros.
  • La ejecución del plan de stock options, del que el consejero delegado era máximo beneficiario (el 3% del capital social terminaba en sus manos), reforzaba indirectamente el poder de la socia mayoritaria, la mercantil NEW PLUS, controlada en última instancia por la esposa del primer ejecutivo.
  • Para rematar la mezcla explosiva, tenemos a un socio disidente que no consigue materializar su salida de la sociedad pese a la existencia de negociaciones en tal sentido, y que como consecuencia de la aprobación y ejecución de estos acuerdos pasaba a ser ultra minoritario (hasta la aprobación de los acuerdos era titular del 1% del capital).

2. Remuneración mediante stock options

Cuando el art. 217.2 LSC relaciona los distintos sistemas y conceptos retributivos a percibir por los administradores (lista abierta) alude, entre otras, a la posibilidad de establecer una "remuneración en acciones o vinculada a su evolución", aludiendo con ello a los planes de stock options, nombre genérico por el que nos referimos a:

  • la remuneración mediante la entrega de acciones de la compañía;
  • la remuneración mediante la concesión de un derecho de opción -gratuito u oneroso- sobre determinadas acciones a favor del beneficiario;
  • la remuneración mediante phantom shares; es decir, mediante el pago de un bonus cuyo importe se calcula por referencia al valor que las acciones de la compañía tendrán en un momento dado (en lugar de entregar acciones, entregamos su valor o parte del mismo).

Conviene, no obstante, aclarar que, aunque las referencias legales nos hablan siempre de "acciones" y no de participaciones sociales, es perfectamente lícito implantar estos sistemas en las sociedades limitadas; cuestión distinta es que sea recomendable, ya que las normas tipológicas que regulan el funcionamiento y organización de las sociedades limitadas dificultan sobremanera la adopción y ejecución de estos planes de remuneración vía stock options.

Sea como fuere, entre las bondades de estos sistemas de remuneración se puede citar su capacidad para reducir los costes de agencia, alineando los objetivos de la sociedad con el de los gestores -beneficiarios de estos planes-. Es razonable pensar que los administradores y directivos se sentirán más inclinados a procurar el interés social, y no el particular, si, además de gestores, son propietarios. Se trata, en resumidas cuentas, de crear los incentivos adecuados para que el agente actúe en el mejor interés de su principal y se centre en buscar en todo momento el incremento del valor de la compañía (y, consiguientemente, el de las acciones o participaciones sociales con las que, precisamente, se les va a retribuir).

Sin embargo, las stock options todavía no han conseguido desprenderse de su mala fama, arrastrada desde finales de los 90 cuando trascendió a la opinión pública el caso Telefónica. Aprovechando la debilidad del régimen legal entonces vigente en materia de retribución y, en particular, sobre esta figura, algunos de los ejecutivos de dicha sociedad hicieron uso de información privilegiada y suspendieron el reparto -histórico- de dividendos para aumentar las reservas de la compañía, el valor de su cotización y, con ello, el de las acciones de la propia Telefónica que los ejecutivos iban a recibir como complemento a su remuneración.

Este sonado escándalo fue, como en tantas otras ocasiones, el germen de una reforma legal que ayuda a explicar la desconfianza del legislador en relación con estos sistemas de remuneración, lo que se colige tanto de su nefasta fiscalidad cuanto del enrevesado marco legal al que quedan sometidos estos planes de incentivos.

3. Reglas legales a tener en cuenta para adoptar este sistema de remuneración

Como cualquier otro sistema de remuneración de los administradores, las stock options quedan sometidas al régimen general:

  • reserva estatutaria (217.1 y 217.2 LSC);
  • la dotación del plan no puede desbordar la remuneración máxima aprobada por los socios para el conjunto de los administradores (217.3 LSC);
  • el régimen retributivo en el que se incluyan las stock options deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica, los estándares de mercado de empresas comparables, y deberá promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la compañía (217.4 LSC).

Con todo, la adecuación a ese régimen general no será suficiente, puesto que la adopción de estos planes requiere -ex art. 219 LSC- de un acuerdo de junta específico que, además, deberá prever, como mínimo:

  • el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio;
  • el precio o, en su caso, el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opción;
  • el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia;
  • el plazo de duración de ese plan.

Huelga mencionar que este marco legal, que prevé ese doble control -general y particular- por parte de la junta, opera solo en cuanto afecte a los administradores de la compañía; no, en cambio, si a quien pretendemos remunerar es a los directivos u otros empleados.

4. ¿Cómo dotar el pool de acciones o participaciones del plan de incentivos?

Dejando a un margen el caso de las phantom shares (en el que no hay entrega de acciones), la aprobación por parte de los órganos sociales de un plan de stock options supone que la sociedad asume un compromiso: el de entregar esas acciones prometidas a los beneficiarios de dicho plan siempre que se cumplan los hitos allí previstos.

Y para cumplir ese compromiso, la sociedad tiene que asegurarse de que podrá disponer de ellas. Para ello tiene que dotar ese plan de stock options aprobado por lo socios con suficientes acciones procedentes o bien de la autocartera ya existente, o bien de un aumento de capital; aunque esto último no es recomendable.

Si la compañía ya posee suficientes acciones en autocartera, el proceso es mucho más sencillo (el mayor obstáculo puede venir representado por los posibles derechos de preferencia de los socios). Si no dispone de autocartera, tendrá que crear las acciones acudiendo a un aumento de capital, que deberá acordarse -por mayoría reforzada- con supresión del derecho de suscripción preferente; esto último resulta inevitable ya que, si permitimos a los socios concurrir al aumento de capital, la sociedad no podrá disponer de las nuevas acciones con la que pretendemos remunerar a los beneficiarios del plan.

Pero ¿por qué decimos que los planes de stock options están contraindicados en el caso de las sociedades limitadas?

Si la concedente de las stock options es una sociedad anónima, salvo previsión estatutaria en contra, podemos diseñar un aumento de capital al que la propia compañía concurrirá suscribiendo sus propias acciones en autocartera -art. 146.1.a) LSC-, llenando de esta forma el pool  de acciones que necesita para entregar más adelante. Además, en el caso de las anónimas no hay mayor inconveniente en conservar esas acciones el tiempo que necesitemos entretanto no se devengan los hitos del plan de remuneración a los que se anuda la entrega de las acciones, puesto que no rige la obligación de enajenar esas acciones en autocartera -art. 145.1 LSC- siempre que esta no exceda del 20% del capital.

Sin embargo, esta solución no es posible en el caso de las limitadas, ya que el legislador restringe extraordinariamente la posibilidad tanto de generar autocartera (pesa sobre ellas la prohibición absoluta de asumir sus propias participaciones en un aumento de capital -art. 140.2 LSC-), como de mantenerla (obligación de enajenar o amortizar participaciones ex art. 141 LSC).

Mencionar que, en ocasiones, estos inconvenientes se han tratado de sortear acudiendo a negocios fiduciarios de cuestionable validez jurídica como, por ejemplo, la simulación de una transmisión de participaciones por parte de alguno de los socios (para activar el derecho de preferencia de la sociedad sobre esas participaciones y crear así la autocartera) o, en fin, a técnicas como el "aparcamiento" de participaciones (creación de las participaciones necesarias para ser asumidas temporal y fiduciariamente por terceros -socios o, normalmente, entidades financieras- entretanto no se devenga o consolida el derecho del beneficiario del plan de stock options).

(Tras estas notas generales sobre el régimen al que quedan sometidas las stock options, en la próxima entrada analizaremos el supuesto concreto que da pie a este comentario, que es el resuelto en la indicada sentencia del juzgado mercantil nº 9 de Barcelona).

 

  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil

    Revista Civil Mercantil Aranzadi

    Publicación científica abierta que posibilita la actualización profesional incidiendo en la novedad legislativa y jurisprudencial

  • ARANZADI FUSION

    Aranzadi Fusión

    Aranzadi Fusión es el primer y único ecosistema legal con todo lo que necesitas para la transformación digital y gestión integral de tu despacho, combinando tecnología e información inteligente. Todo ello en la nube y con la mayor seguridad para ayudarte a cumplir con la nueva normativa RGPD en base a estos tres niveles: legal, técnico y organizativo.

Blog


Datos personales

"Comentarios de las últimas novedades jurisprudenciales y doctrinales en materia de Derecho societario, concursal y tributario.  Nos gusta el Derecho y la empresa. ...ver perfil

Archivo del blog

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar