Segunda parte de nuestra entrada dedicada a los planes de opciones sobre acciones. Si en la primera analizábamos el régimen general al que quedan sometidos estos instrumentos retributivos, en esta segunda os planteamos las diversas dudas que afloran de un supuesto concreto: el tratado en la en la sentencia 211/18, de 6 de julio, dictada por el juzgado mercantil nº 9 de Barcelona.
1. Derecho de adquisición preferente de los socios
Retomaremos el hilo recordando que el origen de la controversia tiene lugar cuando la sociedad transmite un paquete accionarial a su equipo directivo en ejecución del plan de stock options. Ese plan retributivo había sido aprobado por el consejo y, posteriormente, por la junta, lógicamente, sin dar oportunidad a los socios de adquirir las acciones en juego, circunstancia que lleva al minoritario a impugnar el acuerdo social -por el se aprueba el plan- invocando una supuesta infracción de su derecho de preferencia. Lo que no tengo tan claro es cuál de ellos.
Aunque en la resolución comentada se menciona que el minoritario denuncia una vulneración de su derecho de suscripción preferente, lo cierto es que la sociedad demandada no había adoptado ningún acuerdo de aumento de capital en el último año inmediatamente anterior a la formulación de la demanda -art. 205 LSC-. Y sin aumento de capital ni, por tanto, emisión de nuevas acciones que suscribir, difícilmente podía haberse conculcado el derecho de suscripción preferente.
Las acciones transmitidas por la sociedad a los directivos eran, en realidad, tituladas en autocartera por la compañía desde hacía años, por lo que deducimos que la única interdicción posible sería la del derecho de adquisición preferente.
Lamentablemente, a pesar del enorme interés de esta cuestión, la sentencia no entra a resolverla por motivos procesales, lo que explica que el relato de hechos probados apenas contenga referencia a las circunstancias que podrían ayudarnos a formar criterio sobre este particular. De todos modos, aunque desconocemos gran parte de los detalles del pleito y, especialmente, el contenido de los estatutos sociales, me aventuro a opinar que no existió tal infracción.
Como ya hemos visto en la anterior entrada, en las sociedades limitadas todo son inconvenientes a la hora de articular un plan de stock options; quizá el más importante sea la dificultad que encuentra la propia sociedad para crear o disponer de participaciones con el fin de entregárselas a los beneficiarios del plan, ya que es necesario que la enajenación de las participaciones en autocartera se lleva a cabo respetando el régimen legal y estatutario de transmisión -art. 141.1 LSC-, lo que, a su vez, implica tener que lidiar con el derecho de adquisición preferente de los socios -art. 107 LSC- en la práctica totalidad de los casos.
Sin embargo, en el supuesto aquí analizado la demandada era una sociedad anónima, y en estos tipos sociales la regulación legal supletoria -art. 123 LSC; art. 123 RRM- no establece restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Por eso, la denunciada infracción del derecho de preferencia solo tendría sentido en caso de existir alguna previsión estatutaria que restringiese esa libre transmisibilidad; algo que, dicho sea de paso, es bastante habitual también en las sociedades anónimas.
Asumiendo, por tanto, que este fuese el caso, y que los estatutos sociales contuviesen una cláusula -genérica- de adquisición preferente a favor de los socios, esto nos introduciría de lleno en la cuestión más espinosa sobre la que nunca he tenido clara la respuesta: ¿pueden los socios exigir adquirir con preferencia las acciones o participaciones que la sociedad posee en autocartera?
Lo digo porque todas las referencias legales al derecho de adquisición preferente, así como la inmensa mayoría de las menciones estatutarias, se refieren siempre a las transmisiones que realizan los socios en favor de otros socios o de terceros; no a las transmisiones de acciones o participaciones que la sociedad posee en autocartera [cfr. art. 107.2 LSC: «a) El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores (…) f) El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses (…) «]
Así las cosas, si el régimen legal o estatutario solo garantiza el derecho de adquisición preferente cuando quien pretende la transmisión es uno de los socios de la compañía, es lícito defender que la trasmisión es libre cuando, por el contrario, es la propia sociedad quien quiere enajenar las acciones o participaciones tituladas en autocartera; incluso aunque esto conlleve la dilución de los socios. Es decir, si nos atenemos a la interpretación literal de los preceptos que regulan el derecho de preferencia (y de la mayor parte de los pactos estatutarios), los socios carecen de base normativa sobre la que fundamentar su derecho a adquirir con preferencia. A menos, claro está, que recurramos a una aplicación analógica de esas reglas legales o estatutarias, extendiendo la preferencia a los supuestos en que es la propia sociedad la que quiere transmitir acciones o participaciones.
Desconozco, en cualquier caso, si existe jurisprudencia de las audiencias especializadas al respecto. De ahí el interés en conocer cómo se hubiese resuelto el caso tratado en esta sentencia hoy comentada.
2. Derecho de suscripción/asunción preferente
Hablando de preferencia, el reverso de la moneda es, como ya hemos apuntado, el derecho básico de todo socio a la suscripción -o, en su caso, asunción- preferente en los aumentos de capital (art. 93 LSC); derecho que, sin embargo, genera también importantes distorsiones a la hora de implantar planes de opciones sobre acciones.
Efectivamente, señalábamos en nuestra anterior entrada que, en la medida en que sea posible, debemos evitar acudir al aumento de capital para crear el pool de acciones -o participaciones- con el que dotar el plan de incentivos, porque para ello es imprescindible que ese acuerdo incorpore la supresión del derecho de suscripción preferente de los socios (si les permitiésemos acudir al aumento y suscribir las acciones de nueva creación, la sociedad no podría disponer de ellas para entregárselas a los beneficiarios del plan retributivo).
Pero, evidentemente, no todo es tan sencillo como acordarse de que hay que suprimir el derecho de suscripción preferente. Téngase en cuenta que cada vez que inhibimos un derecho básico de los socios, particularmente cuando existe cierta conflictividad -latente o declarada- en la sociedad, estamos creando un efecto parecido al que conseguimos cuando azuzamos un avispero.
Precisamente para proteger a los minoritarios, esa supresión del derecho de preferencia solo podrá acordarse -art. 308 LSC- cuando «así lo exija» el interés social; y, desde luego, resulta discutible que la mera aprobación de un sistema de remuneración e incentivos a los ejecutivos y empleados de la compañía colme siempre, y en todos los casos, ese requisito legal (adecuación con el interés social), pues a nadie se le escapa que existirán ocasiones en que, efectivamente, la sociedad quiera atraer y retener talento (consejeros, directivos o personal clave) por medio del plan de stock options, y habrá otras, en cambio, en las que ese plan retributivo solo trate de enmascarar un intento, más o menos refinado, de dilución de los socios.
Por cierto, si el medio con el que pretendemos dotar el plan retributivo de opciones sobre acciones es el aumento de capital, recuérdese también que el art. 308 LSC exige, entre otras muchas cosas, que las nuevas acciones -o participaciones- que se creen deban emitirse a valor real, de forma que si el nominal de la emisión no se corresponde con ese valor real, las nuevas acciones tendrán que emitirse con prima para evitar que los socios de la compañía -a los que estamos negando su derecho de concurrir al aumento- se vean expropiados de una parte del patrimonio social.
Pero, claro, si el plan de la sociedad para remunerar y premiar a sus administradores o empleados más eficientes es hacerles pagar el precio real de las acciones o participaciones que les va a entregar, las stock options perderán en muchos de los casos gran parte de su atractivo.
En fin, salvo que contemos con la conformidad de todos los socios, la idea de dotar el plan de stock options por medio de un aumento de capital puede resultar problemática.
3. ¿Eficacia retroactiva del acuerdo que aprueba la remuneración de los administradores?
Retomando la sentencia hoy comentada, la magistrada no entra a valorar si hubo infracción del derecho de preferencia porque no le hace falta ya que, previamente, llega al convencimiento de que los acuerdos son nulos por contravenir el interés social ex art. 204.1 II LSC (imposición abusiva, en detrimento injustificado del derecho de los minoritarios sin que exista una necesidad razonable).
El razonamiento que conduce al fallo es muy interesante. Comienza la resolución subrayando el hecho bastante llamativo de que el plan de stock options aprobado por la junta no fuese, como cabía presuponer, un plan de incentivos; difícilmente podía serlo cuando lo que remuneraba era el desempeño de los últimos cinco años de los administradores.
Por eso, la duda que surge inmediatamente es la relacionada con la licitud de un acuerdo social que aprueba la remuneración de los administradores con carácter retroactivo. ¿Es acaso esto posible? Cuando el art. 217.3 LSC establece que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá determinarse por la junta de socios, ¿debe ese acuerdo proyectar necesariamente sus efectos a futuro?
Lo cierto es que es un asunto controvertido respecto del que existe jurisprudencia contradictoria, pero la magistrada resuelve la cuestión admitiendo la validez y eficacia retroactiva del plan retributivo, argumentando que este hecho, por sí mismo, no es suficiente para anular el acuerdo de la junta.
No hay duda de que es una solución razonable porque defender la licitud -en abstracto- de estos planes retributivos con eficacia retroactiva no obsta que podamos revisarlos y, eventualmente, obtener su nulidad cuando el acuerdo aprobatorio de la junta no se ajuste escrupulosamente a los parámetros del art. 217 y siguientes LSC, o cuando resulte contrario al interés social (como, de hecho aquí ocurrió).
Ahora bien, una cosa es que pueda admitirse, puntualmente, un acuerdo con eficacia retroactiva, y otra bien distinta que pueda darse carta de naturaleza a esta singularidad, en tanto que esa aplicación retroactiva puede distorsionar el control de los socios sobre la remuneración de los administradores (por ejemplo, sería el caso de una aprobación del plan retributivo tras un cambio en la estructura de capital o en las alianzas que se tejen para el control de la sociedad); por no mencionar que esa aprobación de la remuneración correspondiente a ejercicios pasados -y cerrados- invalidaría la información transmitida por la sociedad a sus socios así como, en general, al tráfico (memoria y, en su caso, informe sobre remuneraciones), socavando de esta manera principios y recomendaciones de gobierno corporativo relacionados con la transparencia informativa.
Coincidimos, en definitiva, con la resolución comentada en que debe procederse a un análisis de las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que esa aprobación con carácter retroactivo de la retribución aconseje someter el acuerdo a un mayor escrutinio o pueda ser tenida en cuenta como un indicio de una posible imposición abusiva.
4. Nulidad del acuerdo porque lesiona el interés de los socios minoritarios
Ya habíamos anticipado que, finalmente, el minoritario le gana el pulso a la sociedad; añadimos ahora que nos parecen tan interesantes los argumentos que conducen a la declaración de nulidad del acuerdo, como los que son desestimados.
Comenzando por estos últimos, la magistrada rechaza que el plan retributivo aprobado resultase abusivo por el mero hecho de permitir al equipo gestor la adquisición de acciones a valor nominal, (aproximadamente, 50 veces inferior al real). Lo que en otras circunstancias podía ser revelador de una imposición ciertamente abusiva, en este caso no era más que continuación del comportamiento histórico de la compañía, que ya había autorizado en el pasado planes retributivos que implicaban la entrega de acciones a los directivos; incluido al socio que ahora promovía la impugnación, que había accedido a la propiedad por la vía de las stock options.
En fin, si tenemos en cuenta la tradicional reticencia de los tribunales a inmiscuirse en la vida y decisiones de las sociedades, el plan de stock options parece que hubiese resistido de no ser porque no cumplía los presupuestos del apartado 4 del art. 217 LSC, que no están ahí como simple adorno, y consagran la necesidad de que la remuneración de los administradores guarde una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica o con los usos habituales en empresas comparables. Y como razona la sentencia, los buenos resultados de la sociedad en el último ejercicio, obtenidos gracias a los esfuerzos y buen tino del equipo directivo, no podían justificar, en cambio, un plan retributivo que suponía un desembolso de unos tres millones de euros. No, al menos, en un momento en que la compañía estaba próxima a tener que afrontar importantísimos compromisos de pago de acuerdo con el plan de refinanciación alcanzado para apuntalar su viabilidad.
Así pues, aunque resulte lícito remunerar a consejeros y empleados transmitiéndoles acciones por un precio inferior al de su valor real de mercado, si el plan retributivo compromete la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la compañía -217.4 LSC-, o si no se adapta a los estándares de empresas comparables, parece claro que el acuerdo no puede ser mantenido.
Quién tiene la carga de probar esa adecuación del plan retributivo con los parámetros del art. 217.4 es algo que ya determina la propia LSC y que resuelve, creo que acertadamente la magistrada, al hacer soportar las consecuencias de la falta de prueba sobre la sociedad demandada -art. 190.3 LSC-, una vez que el minoritario logra acreditado el conflicto de interés indirecto de la socia mayoritaria (a su vez, controlada por la esposa del consejero delegado, máximo beneficiario del plan de opciones sobre acciones).
