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31 de Enero de 2019

Isaías González García

Economista y abogado especializado en derecho concursal, tributario y contable, en VENTO Abogados & Asesores, S.L.P.

¡No contrate con un incumplidor!

  • Incluye las sentencias

No son pocos las/os contribuyentes que sufren liquidaciones provisionales de IVA, al ver cómo la AEAT dictamina como no deducibles las cuotas soportadas en facturas que considera ficticias.


Su argumento suele ser común en todas ellas: la falta de acreditación de la efectividad de los servicios realizados.

Para llegar a esta conclusión, la AEAT tira de catálogo, pues las argucias de los "pillos" suelen ser recurrentes; así, motiva la no deducibilidad en (i) que el supuesto prestador carece de recursos técnicos, materiales y humanos para ejecutar los trabajos; (ii) que no constan subcontrataciones por su parte o (iii) en la inexistencia de documentos que prueben la realidad de las operaciones (contratos, albaranes, certificaciones de obra, licencias...), más allá de unas facturas y unos pagos...

Lo que resulta paradójico (por no definirlo de otro modo) es seguir encontrando resoluciones de nuestros tribunales en los que se mantenga esa equiparación contribuyente-defraudador; a estas alturas del partido, pensaba, iluso de mí, que ese debate estaba superado, pues disponemos de diferentes resoluciones que establecen que la Administración tributaria no puede requerir de los contribuyentes una labor de verificación de sus proveedores.

La propia jurisprudencia comunitaria (entre otras, STJUE 22 de octubre de 2015) ha reiterado que al adquirente de bienes o servicios se le presume buena fe y, en consecuencia, que no se le pueda requerir la realización comprobaciones para asegurar la condición de sujeto pasivo, a efectos de IVA, de la persona física o jurídica con la que realice una transacción; y ello, porque tal condición es subjetiva y no le obliga a verificar la situación registral de la empresa emisora de las facturas o de si dispone de oficinas o almacenes, medios o recursos propios, o de las autorizaciones administrativas que sean preceptivas.

Este mismo criterio lo han acogido nuestros tribunales, entre otros, el TSJ Cataluña en su Sentencia 36/2009 de 22 de enero de 2009, el TSJ Murcia en su resolución 390/2010 de 7 de mayo de 2010, el TSJ Comunidad Valenciana en la 127/2006 de 17 de febrero o el mismísimo Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de mayo de 2014.

Sin embargo, en su Sentencia 4672/2018, de 10 de diciembre, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional se aparta de las resoluciones aludidas y advierte: el contribuyente no debe contratar con quien no cumple sus obligaciones legales.

También señala que (i) "la existencia de facturas debidamente contabilizadas y el cumplimiento de obligaciones formales no son prueba determinante de las operaciones reales que dichas facturas vienen a documentar"; y que (ii) "la realidad de los hechos y de las operaciones realizadas no puede justificarse con una simple factura, cuando se constata que la empresa que debía realizar las prestaciones carece de los medios necesarios para realizar tales operaciones".

Su motivación choca con la jurisprudencia comunitaria, pues, en estos casos, establece que la carga de la prueba le corresponde a la Administración tributaria; es ella la que demostrará el fraude o abuso a través de diferentes medios, como pueden ser (i) la existencia de vínculos jurídicos, económicos y personales (misma dirección); (ii) el pago de cantidades más bajas de las existentes en el mercado; o (iii) la existencia de operaciones anteriores a cuantías muy inferiores; y todo ello, sin exigir al adquirente del bien o receptor del servicio verificaciones que no le incumben, pues de él no se puede presumir que sabía o debería saber.

En tal sentido, la única preocupación del adquirente o receptor debería ser la de contratar de buena fe, en la confianza de contar con un empresario o profesional y, en definitiva, en la observancia de que el vendedor del bien o prestador del servicio aparezca en el tráfico negocial con la apariencia de un empresario o profesional, que expida facturas...

En consecuencia, será la AEAT la que deba dirigirse contra el obligado tributario incumplidor y no contra un tercero, pues ni la legislación mercantil, ni la fiscal exigen que el contribuyente tenga que investigar a sus proveedores (en términos de normalidad y proporcionalidad).

Otra cuestión distinta es que, en el ámbito de sus decisiones estratégicas o de negocio (y, por desgracia, con la mente puesta en evitar saciar la sed recaudadora de nuestra Administración tributaria), el/la empresario/a diligente deba disponer de un procedimiento de decisión adecuado a la hora de contratar con sus suministradores y, en tal sentido, les exija aportar, con carácter previo a la contratación, entre otra información, (i) documentación suficiente para acreditar el cumplimiento de requisitos de calidad y solvencia, (ii) la existencia de una organización preventiva y formativa en riesgos laborales, (iii) el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen respondan a causas objetivas, (iii) el alta en el censo de obligados tributarios, (iv) el pago de IVA y Seguros Sociales o (v) la presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil; todo ello, le proporcionará datos o documentos que ofrezcan de manera conjunta, cuando menos, presunción de existencia de actividad empresarial.

En cualquier caso, y con el firme objetivo de evitar situaciones de conflicto con la Hacienda Pública, debemos diseñar un modelo de toma de decisiones y control a la hora de contratar que permita acreditar la realidad económica de la operación realizada; esto es, que la misma se ha producido efectivamente y que no estamos ante una operación simulada.

¿Y cuáles son las características básicas de este tipo de operativa fraudulenta?

La respuesta la encontramos en la Sentencia 5294/2016, de 13 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 2ª- del Tribunal Supremo, que establece los cuatro elementos esenciales de toda operación simulada:

"1) La existencia de un acuerdo o convenio simulatorio, que puede ser verbal, y que permanece oculto frente a terceros. En el ámbito tributario el engaño en perjuicio de la Hacienda Pública consiste en impedir que se produzca el hecho imponible del acuerdo simulatorio.

2) El motivo o causa del encubrimiento, es decir, la intención disimulada, únicamente conocida por las partes del convenio simulatorio, de crear la apariencia de un negocio, para ocultar que realmente es inexistente (simulación absoluta), o para encubrir otro negocio que se desea disimular (simulación relativa). Este motivo que ha conducido a la realización de las operaciones puede consistir en un ahorro fiscal.

3) El negocio simulado, aparente o ficticio, es decir, la declaración de voluntad simulada, cuyas estipulaciones no son las realmente queridas por las partes, y que se ha otorgado para dar la apariencia exterior frente a terceros de un negocio jurídico distinto del llevado a efecto o incluso que no existe.

4) El negocio disimulado en el caso de la simulación relativa, o negocio jurídico distinto del exteriorizado por las partes y que tratan de encubrir."

Para evitar sorpresas, permítanme finalizar con una recomendación: las operaciones reconocidas en nuestra contabilidad y declaraciones tributarias deben estar sustentadas en pruebas que permitan acreditar su existencia y necesidad para el negocio y eviten roce alguno con los cuatro elementos anteriormente descritos.

Parafraseando al empresario estadounidense Jim Rohn, si no diseñamos y ponemos en marcha nuestro propio modelo de gestión y control de proveedores, es probable que caigamos en el plan de la Administración tributaria. ¿Y adivinen qué ha planeado para nosotros? No mucho.

 

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