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4 de Abril de 2018

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de ARGO Asociados

Persona física representante de la persona jurídica administradora

La posibilidad de que las sociedades de capital puedan ser administradas por una persona jurídica no es, desde luego, algo novedoso en nuestro Derecho. Sí lo es, en cambio, el régimen de responsabilidad al que queda sometida la persona física que habrá de ser necesariamente designada (art. 143 RRM y 212 bis LSC) para ejercer de forma permanente las funciones del cargo.


Estado de la cuestión con arreglo al Derecho previgente

Hasta el mes de diciembre de 2014, esta persona física -representante de la persona jurídica administradora- gozaba de una suerte de inmunidad frente a la mayor parte de las acciones de responsabilidad, ya fueran entabladas en la vía societaria o en la concursal, pues, a falta de previsión legal que permitiera la comunicación de responsabilidad entre la administradora y su representante, la reparación de los daños causados por una actuación del órgano de administración contraria a la Ley, a los estatutos, o a los deberes inherentes del cargo se debía depurar llamando siempre a la persona jurídica administradora, por ser esta la única que ostenta tal cargo; sin perjuicio, naturalmente, de la facultad de esa persona jurídica de regresar posteriormente contra su representante persona física, si acaso hubiere lugar.

Y resultando pacífico que no podían ejercitarse acciones indemnizatorias (individual, social) contra esta persona física representante por carecer de la condición de administradora, se comprenderá enseguida que el mero hecho de plantear una posible responsabilidad por deudas -art. 367 LSC- constituía poco menos que un anatema.

Por otro lado, en el ámbito concursal la solución no difería excesivamente, dado que la LC no permite llamar como afectada por la calificación a la persona física representante de la administradora, en tanto que el art. 172 solo contempla la imputación de los administradores -de hecho o de derecho-, apoderados generales o de quienes hayan ostentado dicha condición en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso (amén de los socios en un supuesto verdaderamente residual).

De esta forma, hasta la entrada en vigor de la reforma de la LSC operada por la Ley 31/14, las escasísimas resoluciones judiciales en las que se establecía la responsabilidad de estos representantes personas naturales, ya fuera en el ámbito societario o concursal, acudían a la doctrina del administrador de hecho para fundamentar la condena, si bien era necesario acreditar que el representante ejercía sus funciones fuera del ámbito de su representación, adoptando de forma continuada decisiones relevantes sin sujeción al mandato de la persona jurídica, como verdadero administrador de facto.

Marco actual de la responsabilidad societaria tras la reforma para la mejorara del gobierno corporativo

Estos llamativos espacios de impunidad habían provocado que, en determinados casos, en lugar de designarse directamente a la persona física como administradora, se acudiese al expediente de interponer en el cargo a una persona jurídica que, a su vez, designaba inmediatamente como representante a la referida persona física, pretendiéndose de esta manera que el nombramiento de la persona jurídica actuase como cortafuegos de la responsabilidad de la persona natural frente a las eventuales demandas de los socios o de los acreedores sociales.

La reforma 31/14 vino de alguna manera a poner coto a estas prácticas cuando en el art. 236.5 LSC asimiló a esta persona física representante dentro del estatuto de los administradores, disponiendo que "estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador"; aunque, lógicamente, por razones de vigencia temporal la norma de extensión de responsabilidad al representante persona física solo actuará cuando los hechos a los que se pretenda anudar dicha responsabilidad hayan ocurrido con posterioridad al 23 de diciembre de 2014.

Ahora bien, pese a que la reforma avanzó en el buen sentido, comunicando la responsabilidad de la persona jurídica administradora a la persona física que ejerce de forma permanente las funciones del cargo, la regulación de la cuestión ha sido tachada, con razón, de incompleta. Tan es así que, tres años después de su entrada en vigor, seguimos sin resolver el problema de su recta interpretación, suscitándose la duda de si esa comunicabilidad de la responsabilidad opera ante todo tipo de supuestos, o si debe quedar ceñida al ámbito de las acciones social e individual.

Aunque la cuestión dista de ser pacífica, debe repararse en que el citado art. 236.5 LSC, que es el que introduce la responsabilidad solidaria de la persona física representante, está ubicado dentro del capítulo que diseña el régimen general de responsabilidad de los administradores, y tampoco puede orillarse que lo que allí se disciplina es una responsabilidad aquiliana, por daño y culpa. Por tanto, siendo indudable que tras la reforma se ha producido una extensión subjetiva de la responsabilidad indemnizatoria (acción social, individual), seguimos sin positivizar la posibilidad de imputar a la persona natural cuando lo que se dirimen son responsabilidades de tipo especial, ajenas, en principio, a ese régimen general, como son la responsabilidad por deudas y la concursal.

Particularmente polémica resulta ser la extensión de responsabilidad por deudas al representante persona física cuando este no reacciona tempestivamente frente al acaecimiento de una causa legal de disolución, ex art. 367 LSC, como lo demuestra el hecho de que la doctrina se encuentre dividida y no exista un criterio jurisprudencial del Supremo o de las Audiencias especializadas al respecto. De todos modos, como ya han apuntado con buen tino autores como García-Villarubia, si podemos exigir responsabilidad por deudas a quien ejerce de facto, sin título, como administrador de hecho -vid. STS 455/2017, de 18 de julio y las que allí se citan-, no se advierten motivos para no equiparar en la misma situación a la persona física que ejerce las funciones propias del cargo de administrador, que también ejerce, pero además, lo hace con título.

Lo que, en cambio, parece haber sido puesto en tela de juicio es la técnica utilizada hasta la entrada en vigor de la reforma para derivar la responsabilidad a la persona física representante (imputación como administradora de hecho); o, al menos, eso hemos creído entender tras el reciente dictado de la STS 104/2018, de 1 de marzo, que realiza la siguiente afirmación dentro de su anémico Fundamento de Derecho Segundo:

"por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley."

Y aunque se entiende perfectamente el razonamiento, la duda que nos plantea este aserto es si debe ser aplicado al caso específico que allí se ventilaba, o si puede tomarse como criterio general y como anticipo de lo que está por llegar en próximas sentencias del Alto tribunal.

Responsabilidad en el ámbito concursal

Pese a algunas opiniones discrepantes en la doctrina científica -que no en la jurisprudencial-, se puede afirmar que el representante persona natural designado por la persona jurídica no es susceptible de integrar la categoría de persona afectada por la calificación.

Si ni siquiera hemos podido convenir en sede societaria que esta persona natural pueda ser responsable por la falta de disolución tempestiva de la sociedad ex art. 367 LSC, con mayor razón debemos dudar que pueda imputársele responsabilidad concursal o, siquiera, que pueda ser llamada como persona afectada.

A falta de una previsión legal que avale esta posibilidad, lo más prudente es que la depuración de responsabilidades dentro del procedimiento especial de insolvencia se realice llamando a estas personas como cómplices, no como afectadas. Especialmente tras el dictado de la antes aludida STS 104/2018, que parece cuestionar que la persona física representante pueda ser imputada por la vía de la administración de hecho.

En definitiva, aunque creemos que lo razonable sería que quien ejerce de forma permanente las funciones del cargo respondiese en pie de igualdad con la persona jurídica administradora, lo cierto es que no es esa la respuesta que actualmente ofrece nuestro Ordenamiento jurídico; y entretanto no se modifique el precepto concursal o se imponga una doctrina jurisprudencial que por ahora no existe, la persona natural eludirá las más graves consecuencias aparejadas a la declaración de concurso culpable (inhabilitación, condena a cubrir el déficit), sin perjuicio de que sí pueda ser condenada a la pérdida de cualquier derecho que titule frente a la concursada, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio social, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Por lo demás, para desencadenar estas responsabilidades, como es sabido, será necesario que los actores de la pieza de calificación acrediten la concurrencia de estos tres presupuestos:

  • que la persona física coopere o auxilie al deudor o a las personas afectadas de forma relevante.
  • que se compruebe la existencia de un elemento intencional, de forma que la cooperación resulte imputable a título de dolo o culpa grave.
  • que la persona física representante coopere en alguna de las conductas que han determinado la calificación del concurso como culpable.
 

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