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2 de Mayo de 2018

José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

Rendición de cuentas, ¿un totum revolutum?

En el presente artículo abordaremos la problemática que siempre ha acompañado, y acompaña, a las rendiciones de cuenta que han de efectuar los administradores concursales (en adelante AC) y las consecuencias y/o riesgos a los que se pueden verse comprometidos máxime cuando la disparidad de criterios, en los diferentes órganos judiciales, redunda, aún más, en dicha problemática. De la misma manera abordaremos algunas situaciones procesales que pueden darse en la tramitación de la rendición de cuentas por la AC.


En efecto, no está de más detenernos en el marco conceptual en el que nos movemos y es que la AC ha de definirse como un órgano del concurso integrado por profesionales privados que actúan bajo la dirección del Juez del Concurso, prestando sus servicios en interés de la masa habiendo de primar, en su actuar, los criterios de oportunidad respecto de los intereses del concurso y ha de moverse por criterios de eficiencia y eficacia; esto es, ha de buscar las consecución de mayores beneficios para el concurso, incurriendo en los menores costes posibles y ello de la forma más eficaz, esto es, del modo más directo y rápido posible. Como contrapartida, existen unos deberes inherentes a dicho actuar dentro de los cuales ha de destacarse el deber de transparencia en la información que ha de dispensar a los interesados, preferentemente a deudores y acreedores, pero sin descuidar a terceros como pueden ser los trabajadores de la concursada e incluso a los socios, los cuales pueden ser, o no, acreedores concursales.

Pues bien, ese sacrosanto deber de información se reseña por el legislador a lo largo del articulado, así el art. 75.1 determina que el informe ha de concretar, entre otros extremos, el análisis de la situación del deudor y su contabilidad, la memoria de las principales decisiones y actuaciones adoptadas por la AC, con unas conclusiones debidamente motivadas acerca de la situación patrimonial del deudor, resaltando cualquier circunstancia o dato que pudiere ser relevante para la ulterior tramitación del concurso. Otro precepto en el que se concreta ese deber de información, para lo que ahora interesa, es el art. 152.1 LC con los informes trimestrales en la liquidación sometiendo a la AC a un régimen de fiscalización respecto de las operaciones de liquidación que la misma realiza; en efecto, las amplias facultades con las que cuenta la AC en la fase de liquidación, elaborado un plan que ha de servir de hilo conductor para su realización, se ven contrarrestadas por la estrecha vigilancia y control judicial, restringiendo con ello la libertad y flexibilidad que se le atribuye a la misma a los efectos de lo establecido en el plan de liquidación, buscando una verificación del cumplimiento de los términos del plan. Una de las más evidentes manifestaciones se evidencia al requerirse la presentación, con periodicidad trimestral, a contar desde la apertura de la liquidación, en el que se informe del estado de la misma quedando de manifiesto en secretaría para que se pueda realizar observaciones y/o impugnar su contenido; deber de información concretado en el art 35 LC, cuyo incumplimiento motiva la responsabilidad determinada en el art 36 y 37 de la LC.

Al margen de los informes trimestrales se prevé, una vez concluidas las operaciones liquidatorias, que la AC presente ante el Juez un nuevo informe final justificativo de todas las operaciones realizadas; informe final que ha de servir para concretar que no hay más bienes o derechos del concursado, si bien ello es compatible con que el deudor mantenga bienes que son legalmente inembargables o estén desprovistos de valor o con un coste de realización desproporcionado en relación a su valor real. Ahora bien, este informe final tiene un valor "meramente informativo del estado de operaciones de liquidación" el cual, lo recordamos, no ha de ser aprobado por el Juez, es más, no hay previsión legal de verificarlo, aun cuando hay algún pronunciamiento judicial que se pronuncia en el sentido de poder verificarse -SAP Alava 9-01-2013. No obstante, la máxima expresión de la fuente de información al que hemos venido refiriéndonos, es la rendición de cuentas -ex art 181 LC- y es que, como dice la SAP Barcelona 19-05-2011, se trata de  "un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la AC ha gestionado durante el concurso" y la intervención judicial ha de tener como objeto el verificar que las cuentas que rinde la AC, sean completas en cuanto a los actuaciones realizadas, que se informe sobre los fondos obtenidos y que pagos se han realizado y, en consecuencia, cual ha sido el resultado y saldo final de las operaciones realizadas habiendo de tener presente los informes trimestrales, de los que se deduce la información dada por la AC sobre la marcha de las operaciones facilitando el cumplimiento del deber de rendición de cuentas.

Ahora bien, ¿Cuál es el alcance de ese conjunto de explicaciones que ha de efectuar la AC?, ¿Ha de limitarse a un folio o ha de realizarse un compendio enciclopédico?

Es esta una de las cuestiones que más preocupan a los administradores y que genera, en no pocas ocasiones, una verdadera problemática, disyuntiva a la que, como buen gallego que somos, no podemos contestar más que con un "depende". Efectivamente, hay factores que determinan el alcance del contenido de la Rendición de cuentas que determina no poder estatuir un modelo y/ o criterio unívoco; en efecto, ha de tenerse en cuenta el momento en que se presenta la rendición de cuenta toda vez que el estadio de tramitación afectará a dicha extensión así podemos imaginar el supuesto de un concurso que se archive de modo precipitado por inexistencia de masa activa -ex art 176 LC- en contraposición con el supuesto de que el archivo se produzca después de la conclusión del periodo de liquidación, de ello no podemos extraer otra conclusión que ha de resultar evidente que la rendición de cuentas ha de diferir, de forma absoluta, en cuanto a su extensión y detalle, en uno y otro supuesto, siquiera sea por la propia extensión temporal de la tramitación en uno y otro caso. 

De la misma manera puede afectar a la extensión y detalle de la rendición el hecho de cuál es el régimen de intervención toda vez que no ha de tener el mismo resultado el hecho de que estemos ante un régimen de mera intervención, en el que el concursado conserva sus facultades de gestión y en los que la rendición de cuentas se centrará en explicar las medidas de intervención y control adoptadas, posibles incidencias en acceder a la información para hacer el listado y explicaciones comerciales realizadas, que los de sustitución o suspensión, en los que la AC asume sus facultades de gestión y en las que la labor de la AC es más compleja y amplia (repárese en el simple hecho de la obligación que pecha sobre la AC de elaborar y someter a auditoría de las cuentas anuales frente a la formulación y sumisión a auditoría que compete a los órganos sociales en los casos de mera intervención), como tampoco es igual si esta suspensión se acordó una vez abierta la liquidación (art 145 LC, determina que se acordará el cese de los administradores societarios que serán sustituidos por la AC concursal, por imperativo legal) o si se adoptó la misma en fase común por decisión del Juez, en la que la labor de la AC se centra en el control de las facultades patrimoniales de administración y disposición del deudor.

Otro factor es si la AC ha contado o no, con auxiliares delegados y es que hay que recordar que a la AC le afecta la actuación del auxiliar delegado al ser solidariamente responsable siendo curioso que la ley no exija seguro de responsabilidad civil para el auxiliar delegado, a diferencia de la AC; en dicha tesitura habremos de reseñar que pudiéramos plantearnos que, a la hora de presentar la rendición de cuentas, no haya de ser presentada una rendición de cuentas separada para con el actuar del auxiliar delegado y que haya de aparecer como anexo a la rendición de cuentas del AC concretando las actuaciones realizadas por este, extremo este que hubiere servir, a buen seguro, para que la AC pueda fundar una hipotética acción de repetición que pudiere articular frente al auxiliar por las responsabilidades dimanantes del actuar del auxiliar. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos de grupos de sociedades en situación concursal en la que no hay un solo concurso, sino tantos como sociedades del grupo, en los que se nombran varios auxiliares delegados, para cada una de las filiales declaradas en concurso, en la que su actuación ya no se puede tildar, prima facie, como de mero apoyo en sentido propio por cuanto ha de presumirse que la actuación del auxiliar ha de tener una cierta importancia lo que determina, tal y como ya anticipábamos, que de su actuación ha de dar cumplida cuenta.

Abordada la cuestión relativa a la extensión de la rendición habremos de concretar cuál es el contenido y objeto de la misma. Al respecto, el art 181 LC, preceptúa que "se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas..." , con lo cual habrá de ofrecer explicaciones concisas, claras y puntuales ofreciendo alguna acreditación de esas actuaciones, obviamente ha de ser un principio de prueba, al no poder exigirse una prueba precisa y detallada -ex art 217 LEC- propia de un juicio, por eso ha de entenderse que bastará con remitirse a autos ("tal y como consta en autos", "en fecha ... se autorizó la venta de .."). Ahora bien, la Ley parece dejar cierta duda cuando precisa que "justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración", quiere esto decir que ¿Las facultades de disposición no se incluyen? La doctrina se ha posicionado en que se incluyen todas, habiendo de entenderlas como facultades propias de la administración concursal toda vez que lo contrario sería un verdadero contrasentido con la finalidad buscada con la rendición de cuentas, es más, estas facultades de disposición han de estar especialmente justificadas. En este sentido, no podemos obviar que ahora la LC otorga más nivel de autonomía a la AC lo que ha de llevar inherente la necesidad de un alto nivel de justificación, véase como ejemplo, la no necesidad de autorización judicial para efectuar una venta del art. 43.3 de la LC en las cuales habrá de ser comunicadas al juez, acompañando la necesidad de su realización y ello ha de tener, igualmente, fiel reflejo en la rendición de cuentas detallando las operaciones realizadas no pudiendo estimar como suficiente que las agrupe por su homogeneidad toda vez que ello llevará inherente que difícilmente pueda conocerse de forma trasparente las operaciones llevadas a cabo y es que, a mayor nivel de disposición mayor nivel de justificación habrá de ser requerido.

Por tanto, la función de la rendición de cuentas es la cumplida justificación de la utilización que se haya hecho de las facultades de administración y, además, la exposición del resultado y saldo final de las operaciones -STS 28-11-2001- , habiendo de excluir la idea de entender la rendición de cuentas como equivalente a "ajustar las  cuentas" a la AC, esto es, exigirle explicaciones o responsabilidades por sus actos, toda vez que es algo mucho más limitado y prosaico y es que, como dice la AP de Valencia (SAP 28-11-2011) "la rendición es un simple procedimiento dirigido a esclarecer el destino de los fondos ajenos que la AC haya gestionado durante el concurso".

Habremos de advertir y reseñar, y así lo denota la práctica concursal que, en no pocas ocasiones, da cobijo procesal, la circunstancia de que los acreedores aprovechan la ocasión de impugnar las rendición de cuentas, para efectuar la reconsideración de aspectos ya zanjados en otros estadios concursales, especialmente, en lo relativo a la calificación de créditos como puede ser oponerse a la rendición efectuada al pretender que se le reconozca el crédito contra la masa, hecho que debemos excluir, al menos en este sentido nos posicionamos,  al tener que acudir, para instar dicha pretensión, al incidente concursal del art 84.4 de la LC y hacerlo en el momento oportuno pero no es este cauce procesal. Ciertamente no podemos obviar que han existido pronunciamientos judiciales que distan de este posicionamiento siendo muestra de ello la resolución de la AP de Barcelona (SAP 8-07-2009) al entender que "las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos (se refiere a los créditos contra la masa) se ejercerán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal". Interpreta el órgano judicial que la ausencia de plazo determinado para plantear el incidente ha de integrarse, buscando la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal, en la posibilidad de interponerlo a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedades, de que la AC ha rechazado la consideración de su crédito como contra la masa. Como ya apuntábamos, el pronunciamiento no es unánime al considerar que esa impugnación ha de seguir el cauce procesal específico, no siendo este el de la impugnación de la rendición de cuentas, criterio compartido por el que suscribe máxime cuando nos encontramos ante un proceso perfectamente estabulado, habiendo de recordar que el legislador, para con el acreedor no personado, lo penaliza en cuanto a las comunicaciones de las diferentes actuaciones que se articulen dentro del proceso concursal sin que ello comporte el otorgar otra posibilidad de subsanación a posteriori una vez tenga conocimiento de determinadas actuaciones que afecten a sus derechos crediticios.

De la misma manera suelen aparecer acreedores que denuncian operaciones que han de ser reintegradas o bien la puesta en evidencia de hechos que darían la calificación de culpable; en estos extremos, curiosamente, no suele haber disparidad de criterios jurisprudenciales al excluir tal posibilidad pues hay otras vías para denunciar estos, como tampoco se puede utilizar la impugnación de la rendición de cuentas para atacar actos de liquidación de la masa al existir, una vez más, las vías ordinarias para dicha impugnación ya sea la vía del recurso de reposición, si es que hay alguna resolución judicial aprobándola, ya sea por la oposición formulada a la conclusión de la liquidación, pero no por la vía de oposición a la rendición de cuentas. No podemos obviar que la rendición de cuentas viene precedido de los informes trimestrales que constituyen un deber legal de la AC, inherente al deber de información para conocer la marcha de las operaciones liquidatorias y facilitar, asimismo, el cumplimiento del deber de rendición de cuentas, pero al mismo tiempo y en la medida que se comunican a los interesados personados, se abre la posibilidad de la oportuna reclamación para el reconocimiento de su existencia y cuantía del crédito no pudiendo adoptar una actitud pasiva y reservar su pretensión para hacerlo valer en un trámite que no está previsto a tale efectos sino, lo reiteramos aun en el claro convencimiento de ser repetitivos, para la revisión de la regularidad de las operaciones de liquidación y pagos realizados.   

Desde el punto de vista procesal, no podemos obviar que se da cuenta de la rendición a los acreedores "personados" que, en un plazo de quince días, pueden manifestar oposición que daría lugar a un incidente concursal que habría de concluir por sentencia ahora bien, cuando no se haya formulado oposición en plazo el Juez ha de declarar aprobadas las cuentas de la AC, de forma automática, no pudiendo entrar, de oficio, a valorar el contenido de las cuentas presentadas, automatismos deducido en el art 181.3 LC. No obstante habríamos de cuestionarnos que, de haberse efectuado oposición, ¿Puede rechazarse de plano la oposición, por parte del Juez, si es manifiestamente infundada? Lo cierto es que la oposición ha de ser fundada habiendo de corresponder a la opositora indicar, fijar y demostrar los datos merecedores del reproche en la actuación del AC -SAP Badajoz 24-11-2011 y SAP Valencia 15-02-2010. Por eso, al socaire del art 194 LC, se permite al Juez evaluar el contenido para desestimar la oposición y no abrir el incidente.

Habremos de ponernos en la tesitura de que se estimare la oposición, por considerar que la rendición de cuentas contiene omisiones y así lo constata el juzgador prima facie o, en su caso, lo asumiere el AC y así lo refleja en su contestación al incidente de oposición; en este caso ¿Puede pedir el Juez a la AC un complemento del informe para subsanar la oposición formulada? En esta tesitura el Juez ha de evaluar la rendición de cuentas presentada y las informaciones de la AC resultantes del incidente, pero no pueden quedar integradas en la rendición de cuentas, bien al contrario, ha de ser redactada nuevamente no siendo posible, siquiera, la desaprobación parcial, dicho en otros términos, o no aprueban, o se aprueba pese a determinados errores o bien se aprueba con matices; ello es una consecuencia equiparable a lo que sucede en el caso de impugnación judicial de unas cuentas anuales de una sociedad pues, aun cuando se reconozcan la inexactitud y se pretenda la modificación de la memoria o la corrección de las cuentas, esto no cabría habiendo de anular las mismas y presentar otras cuentas las cuales habrían de ser  aprobadas en Junta.

En todo caso, como idea esencial que queremos trasmitir en este artículo, es que en la aprobación, o no, de la rendición de cuentas, no se juzga si la AC lo ha hecho bien o mal, se juzga la suficiencia de las informaciones de su gestión aportadas y nada más. Como equiparación podríamos pensar en un administrador societario que utiliza dinero de la sociedad para gastarlo en su propio interés en diferentes facetas de su vida privada y ello lo refleja en las cuentas anuales; la situación, al margen de criterios morales, suponen que las cuentas si reflejan una imagen fiel de la realidad societaria y una imagen fiel de lo ocurrido lo que motiva que las cuentas no puedan ser atacadas por no ser fiel reflejo de la situación contable societaria, sin que ello impida el ejercicio de otras acciones que pudiere ejercitarse frente al administrador societario, pero no la impugnación de las cuentas por no reflejar la imagen fiel. Aquí sucede lo mismo, lo reiteramos por enésima vez, no se juzga si el AC lo ha hecho bien o mal, se juzga la SUFICIENCIA de las informaciones de su gestión aportadas y nada más, por ello ya reseñamos que no se puede utilizar, siendo consecuentes con el título de este artículo, la oposición a la rendición de cuentas de la AC, como un "totum revolutum" pretendiendo utilizar esta vía procesal como medio alternativo para el ejercicio de pretensiones que hubo de ejercitarse en otros estadios procesales, máxime cuando se tiene en cuenta las consecuencias inherentes a la desaprobación para con la AC -ex art 181.4 LC.    

Se ha planteado, desde el punto de vista doctrinal, también si, dentro del procedimiento de aprobación de cuentas ¿Puede cuestionarse o instarse la reordenación de pagos? Nuevamente, en el corolario de resoluciones, se puede constatar una posición no unívoca pero la mayoría de las Audiencias se inclinan por considerar que el ámbito del incidente especial de aprobación o desaprobación de las cuentas presentadas abre la posibilidad de valorar la hipotética vulneración de la normativa imperativa reguladora de las operaciones realizadas, como es la de establecer el orden de pagos aun cuando se ha apuntado a razones de seguridad jurídica para impedir que se pueda reiterar, en este cauce de oposición, aspectos que quedaron zanjados en el concurso o que pudieron ser debidamente cuestionados de tal manera que, si no se impugnaron, no cabe su revisión.

En último término habremos de abordar una cuestión que puede generar dudas, algunas de ellas sin que exista posicionamiento jurisprudencial. En efecto, habremos de partir de la premisa que la Ley permite una oposición conjunta contra la conclusión del concurso y contra la rendición de cuentas acumulándose en un solo incidente concursal porque así lo permite la LC, pero al darse esta posibilidad ¿sería posible rechazar el informe de rendición de cuentas y acordar la conclusión del concurso? La respuesta ha de ser afirmativa toda vez que es posible que concurra el presupuesto de conclusión y, en cambio, la información no es suficiente.

De la misma manera puede darse la posibilidad que el Juzgador no autorice la conclusión del concurso por considerar que hay bienes para liquidar (por ejemplo por entender, en contra de lo mantenido por el AC, que los bienes si tienen valor económico), pero ¿puede aprobarse la rendición de cuentas? En este caso entiendo que no ha de valorar la rendición de cuentas habiendo de estarse a la espera de la liquidación del bien y, una vez, realizado presentar la rendición de cuentas dando cumplida justificación de las actuaciones realizadas.

En definitiva, nos hemos detenido en alguna de las cuestiones referentes a la Rendición de Cuentas que siguen generando dudas, muchas de ellas sin un criterio legal determinado para dar solución a las mismas, que dan lugar a pronunciamientos judiciales dispares irrogando una incertidumbre en el actuar del AC lo que ha de colegirse con las importantes consecuencias punitivas previstas en la LC (art 181.4 de la LC) cuando dicho actuar no se acomode a lo previsto legalmente.  


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