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20 de Marzo de 2019

Isaías González García

Economista y abogado especializado en derecho concursal, tributario y contable, en VENTO Abogados & Asesores, S.L.P.

Subordina que algo queda

(Análisis a la STS 621/2019 de 1 de marzo de 2019)


Desde la entrada en vigor de la reforma concursal operada en 2011, la clasificación del crédito titulado por personas especialmente relacionadas no ha generado más que dudas.

Diferentes son las resoluciones judiciales y las opiniones doctrinales las que abogaban por un ámbito objetivo de subordinación que se circunscribía a los créditos del art. 91.1 (cuando el deudor coincide con persona natural) y a los "préstamos o actos con análoga finalidad" (titulados por los socios a los que se refiere el art. 93.2.1º y 3º que reúnan las condiciones de participación en el capital social que allí se indican).

Su motivación era clara: el reproche era únicamente para la financiación "cocinada" en sede interna, paralela a la que se obtendría en un mercado "tradicional"; por ello, se postergaban únicamente los créditos derivados de préstamos o actos de análoga finalidad, pues, en definitiva, esta fórmula permitía, en situaciones de infracapitalización, el reconocimiento de pasivos exigibles (aquellos que deben ser objeto de devolución) en vez de técnicos (el capital social o la aportación de socios para compensar pérdidas lo son por su carácter no reintegrable).

En definitiva, esta corriente jurisprudencial y doctrinal concluía que la genérica subordinación contemplada en el texto original de la norma concursal había sido corregida dejando fuera de su brazo ejecutor a créditos de origen contractual (v.gr. suministros o arrendamientos)

Este es el criterio seguido por el Juzgado de lo Mercantil de León al resolver una controversia en material de clasificación de créditos; así, determina como subordinado el crédito de un arrendamiento de local a favor de una filial de la concursada y, en consecuencia, especialmente relacionada con ella por estar integrada en su mismo grupo de sociedades.

En sede de apelación, la Audiencia de León revoca la sentencia de instancia, al considerar que no resultaba de aplicación la excepción que la reforma de 2011, introdujo en el art. 92.5º; para la Sala, en el caso objeto de análisis "aunque había un socio que tenía el control de las sociedades, no era el acreedor, ya que la acreedora era otra sociedad del grupo".

La filial acude a casación al entender que la vocación de su crédito es la de ordinario; y ello por el inciso final del art. 92.5º, conforme al cual se excluyen de la subordinación los créditos de naturaleza no financiera de los que son titulares las sociedades del grupo.

¡Por fin la controvertida modificación del apartado 5º del art. 92 llegaba al Supremo!; era la hora de aclarar el precepto de la redacción enrevesada y, para algunos, hasta incomprensible.

Para resolver el conflicto, nuestro Alto Tribunal nos recuerda en su Sentencia los dos requisitos que debe contemplar el crédito para no ser considerado subordinado: uno objetivo, centrado a la naturaleza del crédito, y otro subjetivo, relativo a su titularidad.

Para la Sala, la exigencia objetiva se cumple en un crédito por rentas pendientes de pago, pues no tiene naturaleza financiera; no deriva de un préstamo o acto con análoga finalidad. Reflexionaré brevemente sobre esta cuestión al final de este post.

El problema aflora al analizar el requisito subjetivo. Este exige que el titular del crédito sea socio de la concursada (o común a otras sociedades del grupo) que conforme a la ley sea personal e ilimitadamente responsable de las deudas sociales o participe en el capital social en los porcentajes que establecen los artículos 93.2.1º y 3º.

Para el Tribunal, el artículo 92.5 LC contiene una regla general de subordinación para los créditos titulados por personas especialmente relacionadas, entre las que se incluyen, sin género de dudas, las sociedades integradas en el mismo grupo que la deudora común.

La lógica empleada es aplastante; si bien legitima la constitución de un grupo como opción alternativa al establecimiento de departamentos en una única compañía, no duda en imponer el mismo castigo a esos créditos derivados de operaciones intragrupo o internas. Para ello, apunta a la existencia de una "empresa policorporativa", es decir, a una misma unidad económica en forma de grupo, por lo que otorgar una clasificación diferente a la subordinación supondría un beneficio indirecto para el propio deudor. En el caso objeto de controversia, la pregunta es obvia: si el activo inmobiliario lo titulase este último, ¿existiría crédito?. Rotundamente no; estaríamos, en su caso, ante un gasto derivado de la depreciación correspondiente al uso del bien y no ante uno por arrendamiento que podría ser generador de un pasivo si se produce el impago.

En definitiva, para nuestro Tribunal Supremo "la regulación actual no permite excluir en ningún caso los créditos de las sociedades del grupo de la regla general de la subordinación".

No quiero cerrar este brevísimo post, sin pararme en el ámbito objetivo al que alude la Sala. Si bien el crédito derivado del contrato de arrendamiento no debería ser considerado como una operación de carácter financiero, esta es, en mi modesta opinión, una mera presunción que podría ser desmontada en función de la antigüedad de la deuda reconocida en los estados contables; y ello, porque su postergación sistemática podría ser una mecánica de financiación espontánea maquinada en sede interna y aderezada en forma de crédito de origen contractual, al objeto de evitar una subordinación por incumplimiento del requisito objetivo al que se refiere la Sentencia analizada.

 

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