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28 de Febrero de 2018

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de ARGO Asociados

Una dilución abusiva

  • Incluye la sentencia

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (1ª), 73/2018, de 14 de febrero de 2018, analiza un interesantísimo caso sobre impugnación de acuerdos sociales y posible abusividad de un aumento de capital -supuestamente- concebido y ejecutado para enervar el derecho de un tercero a tomar el control de la sociedad.

Una de las novedades que introdujo la reforma 31/14 en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) fue el reconocimiento de la opresión de las minorías como causa autónoma de impugnación de acuerdos sociales (art. 204.1 II). Hasta entonces, muchos de los acuerdos que solo perseguían la obtención de ventajas particulares a costa de los minoritarios gozaban de cierta inmunidad dado que, por lo general, no podían ser incardinados en los supuestos típicos de impugnación: la infracción legal, la estatutaria o la lesión del interés social.

Efectivamente, el gran problema que enfrentaban estas demandas de impugnación de acuerdos y, particularmente, aquellas en las que se denunciaban comportamientos expropiatorios -como el aumento puramente dilutorio- era que chocaban con un muro casi infranqueable: la ausencia de lesión del interés social. Y es que el aumento no es una operación neutral, sino beneficiosa para la compañía, ya que mejora su disponibilidad de liquidez o su situación patrimonial; de ahí que, si el aumento de capital respetaba la ley y los estatutos, la impugnación se convertía en misión casi imposible.

Solo de forma muy excepcional, en los supuestos más groseros de dilución del minoritario, se reconocía la nulidad de esos acuerdos, echando mano para ello de doctrinas generales como la buena fe y la interdicción del abuso de derecho. Este es precisamente el caso hoy comentado, que tiene como peculiaridad el hecho de que quien pretendía la nulidad del aumento dilutorio no era siquiera un socio oprimido por las mayorías, sino un acreedor de la sociedad.

Los hechos del caso

Semcor 3000 SL (en lo sucesivo, Semcor) es una mercantil que atravesaba dificultades financieras, por lo que recibe un importante auxilio de un tercero en forma de sucesivos préstamos.

Dada la cuantía de los préstamos, el acreedor exige la adopción de diversas medidas de protección de su crédito y de control sobre la gestión social; entre otras, el nombramiento de una persona de su máxima confianza como administrador de la propia Semcor y, en lo que aquí más nos interesa, una opción de compra a su favor sobre un número determinado de participaciones sociales que, en caso de ser ejercitada, le asegurarían el control de la sociedad (más del 60% del capital social y derechos de voto).

Pero, al parecer, el acreedor no se limitaba a obtener información sobre la marcha social, sino que ejerce como auténtico administrador de hecho a través de las instrucciones que proporciona al administrador formal; hecho este que incomoda a los socios de Semcor, quienes el 30 de enero de 2014 deciden separar al administrador designado por el acreedor.

Para recuperar el control sobre la compañía, tan solo cuatro días más tarde, el 3 de febrero, el acreedor comunica por conducto notarial a los socios el ejercicio de la opción de compra sobre las participaciones sociales -representativas de más del 60% del capital social y los derechos de voto-, requiriéndoles para que otorgasen la correspondiente escritura de compraventa antes de un mes.

Dos días más tarde, el 5 de febrero de 2014, la sociedad otorga una escritura por la que se eleva a público un sospechoso acuerdo, supuestamente adoptado en junta universal de socios celebrada unos días antes, por medio del cual se acordaba y ejecutaba un aumento de capital. Dicho aumento sirve de cauce para crear nuevas participaciones sociales, utilizando como contravalor una compensación de créditos titulados por uno de los socios.

Como ya puede intuirse, el referido aumento convertía el derecho del optante en papel mojado. Donde se suponía que la opción le proporcionaría el control societario, ahora únicamente le podría servir para adquirir una porción minoritaria del capital y de los derechos de voto.

Como cabía esperar, el acreedor burlado formula demanda interesando la nulidad del acuerdo de aumento -dilutorio- de capital, alegando que (i) la supuesta junta universal había sido simulada y que, en cualquier caso, (ii) el acuerdo resultaría abusivo puesto que únicamente tendría por objeto perjudicar -aguar- los derechos políticos y económicos asociados a las participaciones sujetas a la opción de compra.

¿Puede un tercero impugnar un acuerdo de capital?

La sociedad demandada alegaba que el acreedor carecía de legitimación para impugnar un acuerdo social dado que no ostentaba la condición de socio ni de administrador.

Bajo la actual redacción de los arts. 204 y 206 LSC, no cabe duda de que cualquier tercero puede impugnar los acuerdos sociales; basta para ello con que acredite un interés legítimo. Sin embargo, por razones de vigencia temporal, el caso tenía que ser resuelto con arreglo a la redacción previgente; y lo cierto es que el anterior redactado diferenciaba entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (el resto), de forma que solo los primeros podían ser objeto de impugnación por terceros.

El juzgado, la Audiencia y ahora el Supremo confirmaron que el acreedor cumplía los dos requisitos que le permitían impugnar. El primero de ellos resultaba difícilmente cuestionable, puesto que era evidente que el actor ostentaba un interés legítimo en lograr la nulidad del acuerdo (su eficacia le privaba del control societario). En cambio, el segundo requisito (la infracción de ley) no concurría de forma tan clara, puesto que el aumento de capital había sido acordado y ejecutado con perfecta observancia de las disposiciones de la LSC.

La sentencia del Supremo aclara, no obstante, que cuando el legislador restringía la legitimación de terceros a la impugnación de acuerdos contrarios a la ley, "ha(bía) de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico" y, consecuentemente, cuando el actor denunciaba que el aumento de capital era fraudulento (art. 6.4 del Código Civil), que había sido otorgado de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) y con abuso de derecho (art. 7.2 del mismo Texto), se cumplía con el presupuesto de la infracción legal.

La supuesta junta universal en la que se acordó y ejecutó el aumento

Descontentos con el control que el acreedor ejercía sobre la compañía, y con el ánimo de liberarse de ese yugo, los socios de Semcor separan al administrador aparente (30 de enero). La reacción de dicho acreedor es, lógicamente, la de tratar de recuperar el control societario, requiriendo notarialmente a los socios el ejercicio de la opción sobre las participaciones que, en teoría, le concederían más del 60% de los derechos de voto.

Lo que desconoce el acreedor es que, para enervar su derecho, la compañía otorga (5 de febrero) una escritura de elevación a público de un sospechoso acuerdo de aumento de capital, supuestamente acometido seis días antes (30 de enero), que diluía preventivamente los derechos económicos y políticos asociados a las participaciones afectadas por el derecho de opción, privándole del control social.

Tras demandar el acreedor la nulidad del acuerdo, el juzgado mercantil rechaza su pretensión por considerar que dicho acuerdo no era simulado, ni era constitutivo de fraude de ley o abuso de derecho. La Audiencia Provincial de A Coruña, sin embargo, revoca la resolución del juzgado y accede a la pretensión actora. Estima el tribunal que el citado acuerdo no había adoptado en defensa del interés social, sino "con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del actor y que este pudiera adquirir el control social".

En otras palabras, tras razonar que el aumento no podía ser explicado en términos de saneamiento de la compañía, (no restauraba equilibrios patrimoniales, no aportaba liquidez, no obedecía a un iter lógico, no tenía un propósito razonable, ...), la Audiencia llega a la conclusión de que los socios antedatan la fecha del acuerdo (30 de enero) para enmascarar que, en realidad, se adopta con posterioridad al ejercicio de la opción por parte del acreedor (3 de febrero) y como reacción para evitar que este ganase el control de la sociedad.

¿Qué motiva la nulidad del acuerdo?

Nótese que los acuerdos simulados, aquellos que nunca han tenido lugar, pero que se disfrazan bajo la apariencia de una falsa junta universal son nulos por inexistentes y porque atentan contra el orden público. Sin embargo, pese a que la Audiencia considera que la fecha del acuerdo había sido simulada (antedatada), no declara la nulidad por este motivo, sino porque considera que se ha producido un ejercicio abusivo del derecho.

Es decir, la Audiencia no niega que se haya adoptado un acuerdo de aumento con todos los requisitos legales -LSC-. El acuerdo existió y desplegaría todos sus efectos si no fuera por el hecho de que se otorga abusivamente, "con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del actor", falseando la fecha del acuerdo para pretender que resulte oponible al optante.

¿Se incumple el contrato de opción de compra?

Ni la Audiencia ni el Supremo se pronuncian sobre esta cuestión, porque esa no es la ratio de las sentencias.

Personalmente, me resulta cuestionable que se hubiese producido aquí un incumplimiento del contrato de opción. Está claro que al acreedor le quieren dar gato por liebre. Pero ha de tenerse en cuenta que él no contrató "liebre", sino "un pequeño mamífero de cuatro patas con bigote".

Parece obvio que la finalidad por la que el acreedor suscribe el contrato de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales era la de obtener, eventualmente, el control societario; pero, si somos precisos, lo cierto es que esa finalidad es algo que solo podemos intuir, ya que no consta acreditada. Y es que, hasta donde sabemos, el contrato no exteriorizaba esa motivación (control de la sociedad), ni consta que tal finalidad se hubiese incorporado como un elemento esencial que pudiésemos elevar a la categoría de causa del contrato.

El contrato, por tanto, no se incumple. Los socios siempre estuvieron en disposición de entregar aquello a lo que se habían comprometido (determinadas participaciones sociales, identificadas por su número). Repárese en que no se pactó la compraventa de un porcentaje de participaciones representativas del 60% de los derechos de voto, ni tampoco la compraventa de participaciones suficientes para conferir el control social.

Y es que parte del litigio se explica por el hecho de que el acreedor no protege adecuadamente su derecho de opción, a pesar de que hubiese podido. Por lo datos que podemos extraer del caso, la única protección que se pacta consiste en la pignoración de las participaciones afectadas, pero no se estableció ningún mecanismo que preservase los derechos del optante en caso de que la sociedad crease nuevas participaciones o decidiese reclasificar las ya existentes.

Por fin, el abuso de derecho como límite material al ejercicio de los derechos

La Audiencia de A Coruña no estima vulnerado el contrato de opción, ni tampoco infringidas las normas de la LSC que disciplinan la adopción de los acuerdos de aumento de capital; lo que aprecia es un ejercicio abusivo del derecho al reputar probado que se antedata la fecha de una junta universal con la clara intención de dañar el derecho del optante.

Y como quiera que el Supremo tiene que respetar la base fáctica de la sentencia, no puede entrar a analizar si, efectivamente, la fecha de la junta fue alterada con la intención de perjudicar al tercero. Este hecho le viene dado, y lo que tiene que hacer el Alto tribunal es confirmar si esa actuación -reacción- de los socios puede conducir a la declaración de nulidad del acuerdo aplicando el régimen del abuso de derecho.

Y a esta pregunta responde afirmativamente el Supremo explicando que la doctrina del abuso de derecho puede ser aplicada cuando

    (i)   se produce un uso aparentemente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica. En este caso, los socios ejercitan su derecho a asistir y votar en junta universal un acuerdo de aumento que, formalmente, respeta las reglas de la LSC-;

    (ii)  que el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, para lo cual habrá de atenderse a la intención de su autor, su objeto o a las circunstancias en que se realice. Lo que se verifica porque la Audiencia declara que ese derecho se ejercita en circunstancias anormales (ausencia de lógica económica del acuerdo, sospechosa coincidencia de fechas, ...) y con una intención aviesa;

    (iii)  que cause un daño a un tercero y que el interés que resulta dañado no esté específicamente protegido, porque, como explica el Supremo, no son reconducibles al régimen del abuso de derecho aquellas infracciones previstas en la ley, ya que en estos casos habrá que estar a las consecuencias y remedios allí previstos.


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