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31 de Mayo de 2018

José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

Venta de unidad productiva versus deudas con la Seguridad Social
(Análisis de la STS de 29 de Enero de 2018)

Abordaremos en este artículo la problemática inherente a la venta de unidades productivas, no en lo relativo a la subrogación del adjudicatario en lo que a la contratación laboral de los trabajadores se refiere, sino a las obligaciones inherentes a la TGSS correspondientes a los trabajadores respecto de los que no se ha subrogado el adquirente, afirmando el órgano gestor que admitir la posibilidad de excluir tal asunción supondría una especie de purga de responsabilidades para con la misma, centrando nuestra atención en la recentísima STS de 29 de enero de 2018 (Sala Tercera. Sentencia 113/2018) en la que se anuló la derivación de responsabilidades de las deudas de la Seguridad Social al adquirente de una unidad productiva en sede concursal. Cuestión que, como podrá comprender el lector, puede afectar, de una manera muy relevante, a la posible efectividad de esta y ello al margen de otras cuestiones para con las cuales, ya lo adelantamos, dejaremos un planteamiento abierto con el propósito de instar futuras aportaciones al respecto que hayan de clarificar la cuestión.


Es necesario principiar dicha problemática por la determinación del ámbito competencial para resolver tal polémica toda vez que el órgano gestor ha cuestionado, prima facie, la competencia de los órganos mercantiles de pronunciarse sobre la materia relativa a las cotizaciones de la TGSS.

Entrando en el fondo de la cuestión controvertida, habremos de convenir que es esta una cuestión que ha creado verdaderos ríos de tinta, con resoluciones ciertamente contradictorias para con las que es necesario hacer referencia incluida la reciente sentencia del TS. La primera de las resoluciones que exoneró de las deudas de Seguridad Social fue dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona con fecha 2 de julio de 2007, en la que se argumenta que esa previsión específica para los efectos laborales excluye la aplicación de tal trato, sucesión de empresa, a efectos distintos de los indicados; resolución que fue confirmada por el Auto de la AP de Barcelona (Sección 15ª) de 29 de noviembre de 2007 (que resolvió el recurso de apelación interpuesta tanto contra el auto de aprobación del plan de liquidación de 26 de abril de 2007, así como el auto de fecha 2 de julio de 2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente al auto de adjudicación de 10 de mayo de 2007, dictando en ejecución del referido plan de liquidación), en la que se argumenta que el Juez del Concurso es el que tiene competencia para pronunciarse sobre la cuestión de naturaleza administrativa o social, en la medida que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del proceso concursal, afirmando que son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art 9 de la LC. Y añade que, en la lógica concursal, los acreedores cobran dentro del concurso con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de créditos pues, de otro modo, se alteraría el sacrosanto principio concursal de la pars conditio creditorum. Tan sólo, a efectos laborales, se considerará que existe sucesión de empresa y es que, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. A esta resolución han seguido otras que llegan incluso a distinguir según se apruebe el plan de liquidación o se haya de aplicar las reglas supletorias, permitiendo al juez del concurso que apruebe un plan de liquidación en el que se excluya la sucesión de empresas a todos los efectos -véase Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra de 11 de octubre de 2013.

Este criterio es matizado por el Auto de la AP de Pontevedra de 30 de enero de 2014 en el sentido de entender que nuestro ordenamiento jurídico existe, en los supuestos de transmisión de la unidad productiva en fase de liquidación, sucesión de empresa. Dicha resolución mantiene el criterio ya sentado en el Auto de la misma Sala de 16 de julio de 2012, en la que se admite la exoneración de créditos de Seguridad Social, al realizar una interpretación flexible de las facultades del Juez de lo Mercantil en  relación con la exoneración del cesionario de determinadas cargas o créditos, por apreciar una identidad de razón con los que expresamente admite la norma, como ocurre con los créditos a favor de la Seguridad Social, que a pesar de estar incluidos en el art 44 del ET no son créditos salariales y por tanto, no están sometidos al régimen de subrogación previsto para estos últimos.

Para resolver esta cuestión conviene tener presente que el pago de los créditos de Seguridad Social también constituye una garantía para los derechos de los trabajadores, dados los efectos que produce el descubierto en la cotización en orden a la responsabilidad del empresario por las prestaciones y, precisamente, por ello se contiene en el art 44 del ET una referencia a los créditos de la Seguridad Social y se omite otros créditos públicos, como son los tributarios por retenciones y es que, como ha señalado la doctrina "el alcance de una sucesión empresarial no se percibe en su totalidad si omitimos lo que sucede en materia de Seguridad Social" (Sempere Navarro A.V. "Claroscuros en el nuevo régimen jurídico de la sucesión de empresa"). En efecto, el art 126 de la LGSS en su apartado 2 establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. El precepto exige un desarrollo normativo que no se ha producido y la jurisprudencia (STS Sala 4ª de 6 de abril de 1982, 3 de abril de 2007, 16 de diciembre de 2009 y 19 de marzo de 2013) ha suplido, en parte, esta falta aplicando con valor reglamentario los art 94, 95 y 96 de la LGSS de 21 de abril de 1966, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda del Decreto 1646/1972. Este régimen hace responsable al empresario de las prestaciones causadas por los trabajadores a su servicio, entre otros supuestos, cuando no haya ingresado las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago 8art. 94.2 b). En cuando haya casos en los que funcionan los mecanismos específicos de garantía pública, no sucede en todos ellos, pues hay supuestos en los que no juegan esos mecanismos y la gestora no paga la prestación al beneficiario. Asimismo debe tenerse en cuenta la Directiva del Parlamento Europeo de 28 de octubre de 2008, cuyo capítulo III contiene las disposiciones relativas a la Seguridad Social, y cuyo art 7 señala: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el impago de cotizaciones obligatorias adeudadas por el empresario a sus instituciones de seguros, antes de sobrevenir su insolvencia, en virtud de los regímenes legales nacionales de seguridad social, no tenga efectos perjudiciales en el derecho a prestaciones del trabajador asalariado respecto a tales instituciones de seguros, en la medida en que las cotizaciones salariales se hayan descontado previamente de los salarios abonados".

Pues bien, la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS del art 42 LOPJ, en Auto de fecha 20 de julio de 2013, resolvió un conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Granada, resolución en la que parece decantarse por la facultad del Juez del concurso para limitar los efectos de la sucesión, al señalar que el art 149.2 LC, en los casos de sucesión de empresas, no recoge la responsabilidad por deudas con la Seguridad Social que habitualmente se excluyen en el contrato de venta autorizado judicialmente por lo que no concurre responsabilidad solidaria con base en la legislación concursal con respecto a las cuotas devengadas con anterioridad a la venta, por lo que ninguna relación tiene el Juez del concurso con la cuestión que se pueda introducir en el proceso contencioso administrativo. Añade el citado Auto que la especialidad de la norma concursal tiene profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la LC es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social pues se parte que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo deudas provenientes de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no concurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo deudas provenientes de la Seguridad Social por un periodo anterior a la venta. Sin embargo, la citada resolución acaba concluyendo que la competencia para conocer de la impugnación de la derivación de responsabilidad efectuada por la TGSS contra el adquirente de la unidad productiva de una empresa en concurso, corresponde a la Jurisdicción contenciosa administrativa. Ello provocó que, en el supuesto concreto planteado, el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Granada, en Sentencia de 13 de marzo de 2013, desestimara el recurso formulado por el adquirente frente a la TGSS y confirmara la derivación de responsabilidad por ello resulta de suma importancia conocer el criterio interpretativo que fija la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS 113/2018) sobre la cuestión en la clara búsqueda de una imprescindible seguridad jurídica que permitiere, preferentemente, al adquirente conocer la extensión de su posible responsabilidad, lo que sin duda redundaría en el interés de la masa en el concurso y de los propios acreedores toda vez que lo contrario supondría un obstáculo para que ese perfeccionamiento sea efectivo.

No obstante, no podemos desconocer que hay pronunciamientos que consideran que el juez del concurso es competente para adoptar la decisión sobre si existe sucesión o no de empresa y que la misma ha de vincular a las cuestiones que se planteen fuera del concurso, en tal sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 20 de marzo de 2014, declara al respecto, en su nº 18 de la fundamentación jurídica, que "hasta ahora, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, ha declarado de forma tajante la competencia del Juez del Concurso para valorar que bienes están o no afectos a la actividad, precisamente con la finalidad de paralizar las ejecuciones singulares y favorecer la conservación de la actividad de la concursada, pero esa competencia no servirá de nada si no se reconoce la competencia para declarar las condiciones en las que se venden el conjunto de los bienes afectos a dicha actividad y si la Tesorería puede desconocer dichas competencias y derivar la responsabilidad a sus adquirentes". En cambio, el Auto de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 lo considera una cuestión prejudicial. En el mismo sentido, el auto de la AP de Pontevedra de 30 de enero de 2014, conforme al cual "si en realidad estamos ante una sucesión o no de empresas desde el punto de vista laboral es una cuestión que desborda la competencia del orden mercantil y que incide directamente en los Juzgados y Tribunales de lo Social (cfr STS Sala 4ª de 5 de junio de 2013 y las que allí se citan)".

Como ya anticipábamos ut supra, el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS del art 42 de la LOPJ, de fecha 20 de julio de 2013, tampoco resulta esclarecedor por cuanto aunque considera que, en el caso concreto, no se plantea una cuestión prejudicial administrativa relacionada con el concurso (art 9 LC) y concluye que la derivación de responsabilidad solidaria efectuada por la TGSS contra el adquirente de la unidad productiva no tiene sustento en la normativa concursal, ni tiene el carácter prejudicial, por lo que ningún pronunciamiento se puede impetrar de los Juzgados de lo Mercantil.

Si examinamos las competencias laborales del juez del concurso no encontramos precepto que la atribuya dicha competencia (no aparece ni en el art 8.2 LC no en el art 86 de la LOPJ), salvo lo ya expuesto por algunos órganos judiciales que entienden dicha facultad comprendida en la amplias facultades que le son otorgadas para autorizar la venta en fase de liquidación. La cuestión está lejos de resultar baladí y provoca inseguridad jurídica, ya que el adquirente de la unidad productiva la adquiere confiado en la resolución del juez del concurso que le exonere de las carga, o al menos de los créditos de la Seguridad Social, y posteriormente los Tribunales contenciosos administrativos no otorgan valor de la resolución del juez del concurso o estiman que el juez carece de competencia. En este sentido, la Sentencia del TSJ de Cantabria (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 1 de abril de 2013, que resuelve sobre un caso en el que el JM nº 1 de Santander dictó resolución de 14 de octubre de 2008, en la que se declaró incompetente para resolver sobre la interpretación de la sucesión de empresa a efectos laborales, por considerar que dicho pronunciamiento debía adoptarse en el momento en que se plantee en caso de dirigirse la TGSS frente al adquirente, lo que ordinariamente se producirá tras la conclusión del concurso o fuera de él. Asimismo, declara que el art 9 no ampara el pronunciamiento que se solicita por carecer del grado de vinculación necesario con el concurso y declara su inocuidad e irrelevancia conforme al art 42 de la LOPJ, al no sufrir efecto fuera del procedimiento concursal. El TSJ de Cantabria en la citada sentencia de 1 de abril de 2013 concluye que, a los efectos laborales que se derivan de la transmisión de empresa en un proceso concursal, abarcan no sólo las deudas salariales (a salvo lo dispuesto en el art 149.2 in fine) sino  también las de la Seguridad Social que se rigen por las normas especiales que cita (art 44 ET y 15.3 LGSS). El criterio del Juzgado de lo Mercantil de Santander fue acogido en el auto de la AP de Alava de 1 de diciembre de 2010 y en las posteriores de esta Sala de 15 de diciembre de 2010 y 24 de marzo de 2011.

Partiendo por tanto que el juez de lo mercantil carece de competencia en supuestos de derivación de responsabilidad (Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del TS de 20 de julio de 2012) y en tanto resuelve el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada, dadas las consideraciones expuestas, no cabe sino concluir que, en el caso planteado, el pronunciamiento que haya de efectuarse tiene carácter prejudicial de conformidad con el art 9 de la LC. Dicho precepto establece en su apartado 1º "La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el art 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal".

La tesis ha sido confirmada con el posicionamiento de la resolución del TS (Sala 4ª) en sentencia de 20-10-2014 cuando precisa que un eventual pronunciamiento del juez mercantil sobre la venta de unidad productiva en sede concursal, a efectos de sucesión empresarial -ex art 44 ET- corresponde a la jurisdicción social. Dicho postulado es seguido en una reciente sentencia de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de 16 de febrero de 2015, cuando sostiene que "... lo cierto es que el juez del concurso puede aprobar una transmisión de la unidad productiva en las que no se asuman las obligaciones previas generadas con la Seguridad Social, lo que veda la norma es la posibilidad de excluir al tercero la responsabilidad por dichas deudas frente a la Seguridad Social, y si realiza tal pronunciamiento en el ámbito concursal, tal declaración, incluso si no es cuestionada, quedará limitada a los estrictos términos del concurso conforme al art 9.2 de la LC.

Los autos de 20 de julio de 2012 y 19 de diciembre de 2013 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS declararon la competencia a favor de los órganos de lo contencioso administrativo en el primero en un supuesto en el que había sido exonerado un adquirente del pago de los créditos con la Seguridad Social con fundamento en la normativa de la LGSS realizó una derivación de responsabilidad por deudas al adquirente. En consecuencia, estima esta Sala que efectivamente se ha producido una aplicación indebida del art 149.2 LC, en cuanto si bien el negocio puede contemplar no asumir  las deudas de la Seguridad Social generadas, la exoneración de responsabilidad para un tercero no concursado excede del ámbito competencial propio del juez del concurso y, caso de acordarlo, los sería con carácter prejudicial y no produciría efectos de puertas afuera del concurso".

No obstante, habremos de advertir que las resoluciones que dicta la Sala de Conflictos no han de tener la consideración de Jurisprudencia, toda vez que la misma emana de la reiterada doctrina que dicta el alto tribunal y, aun cuando es cierto que la Sala de Conflictos está constituida paritariamente por Magistrados de las distintas salas del TS -art 42 LOPJ-, no tiene dicha condición sin desdeñar la idea que, cuando son reiteradas, sus consideraciones hayan de ser tenidas en cuenta. Pues bien, ciñéndonos a la mentada resolución de la Sala, como ya apuntábamos ut supra, la misma resuelve por auto, un conflicto por defecto de jurisdicción propinado por el hecho de que un Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Granada declinó en conocer de una impugnación de derivación de responsabilidad por deuda de la Seguridad Social realizada por la Dirección Provincial de la TGSS contra quien estimó sucesora de la concursada a pesar de que el Juez del concurso aprobó la transmisión con exoneración de deudas de la seguridad Social. Obviamente el juez del Concurso declinó conocer de la impugnación de la derivación de responsabilidad.

Sólo en este contexto -ninguno de los órganos jurisdiccionales se entendió competente- se entiende la resolución, lo que no prejuzga el hecho de que el Juzgado de lo Contencioso -que ha sido declarado competente para conocer de la impugnación- vaya o no a tener en cuenta, a la hora de conocer el asunto, la resolución del juez de lo mercantil haciendo valer la exención de pago de esas deudas en la transmisión o si,  por el contrario, considera que los efectos de dicha declaración, por el juez del concurso, sólo tiene efectos dentro de este y las consideraciones se realizan a puro título prejudicial -art 9 LC. Por tanto, habremos de entender que es rotundamente inexacto que el juez del concurso no pueda acordar la exención del crédito de la seguridad social, en caso de transmisión de unidad productiva y así, expresamente, lo admite la STS, Sala de Conflictos, nº 11/2012, de 24 de octubre, FJ 2º, pte. Lesmes Serrano "en relación con la cuestión de fondo planteada, este Tribunal tiene dicho en Sentencia de 25 de junio de 2007 dictada en el conflicto 3/2007 (BOE de 16 de agosto de 2007), que el principio de universalidad que establece la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del Concurso, con desplazamiento del competente primariamente -sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo-, exclusividad que se funda en razones de economía procesal y de eficacia respecto del proceso universal abierto" y se reitera de modo especial esta doctrina, en particular en los referente a la TGSS, en el ATS, Sala especial, de 20 de julio de 2012, pts. Arroyo Fiestas.

Pues bien, la Sala Tercera del Tribunal Supremo se pronunció, en resolución dictada el 29 de enero de 2018 - STS 113/2018-, dando un nuevo sentido a la interpretación literal del art 149.2 LC, conforme a la "redacción previa" a la reforma operada por el RDL 11/2014, al considerar que, cuando la transmisión se produce en el seno del concurso, la responsabilidad para el adquirente no puede extenderse a las deudas de la Seguridad Social del transmitente, lo que supone la exclusión de la derivación de responsabilidad para el adquirente por las deudas anteriores con el órgano gestor. Respecto a esta cuestión de fondo, si es o no posible excluir este efecto de sucesión de empresa, a fin de evitar la responsabilidad extensiva al adquirente en deudas anteriores derivadas de la unidad productiva transmitida, la AP de Barcelona ya se había pronunciado en el mismo sentido entendiendo que los efectos de la sucesión de empresa quede limitada para con los trabajadores en los que se subrogue el adjudicatario, no pudiendo extenderse a los contratos en los que no se subroga, siendo ello consecuente con la Directiva Comunitaria 2001/23/CEE cuando apunta a la necesidad de supervivencia de la unidad productiva y con lo concretado en la propia exposición de motivos de la LC al hablar de "conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado".

Si conviene poner en evidencia distintas y recientes resoluciones que se postulan en los mismos términos resultando muy interesante la didáctica argumentación contenida en el Auto del Juzgado Mercantil 1 de Alicante de fecha 13 de marzo de 2015, al afirmar que, exigir que el adquirente deba asumir las deudas laborales y de Seguridad Social pendientes de la concursada está en la práctica frustrando la venta de unidades productivas en los concursos, con la consiguiente pérdida para la economía en general por la desaparición de unidades productivas viables y, muy singularmente, la pérdida de puestos de trabajo que antes podían seguir conservándose. Hemos de destacar la dura crítica vertida al legislador a modo de conclusión final por el Magistrado Fuentes Devesa, en el Fundamento de Derecho Sexto al precisar que "en definitiva, se aprueba la oferta, si bien sin el alcance solicitado por el oferente respecto del pasivo laboral y de seguridad social. Si ello provoca su retirada por el oferente, deberá iniciarse un nuevo periodo para nuevas ofertas, adaptadas a las previsiones de esta resolución, con las repercusiones perniciosas para los acreedores que ello puede acarrear. Y si ello no fuere posible y se frustra definitivamente, abocará el proceso de realización de los activos a su venta de manera individualizada, con las consecuencias inherentes, al suponer la desaparición de una unidad productiva en funcionamiento. Consecuencias que no se escapan que pueden ser muy negativas, principalmente y de forma directa, en orden a la destrucción de puesto de trabajo, pero que son producto de la opción del legislador del RDL 11/2014 de primar en el proceso de venta unitaria la posición de determinados acreedores, en especial, la Seguridad Social"; resolución que ha sido seguida en otros pronunciamientos como es el AJM Barcelona nº 5 de fecha 7 de julio de 2016 o el AJM de Madrid nº 7 de fecha 6 de julio de 2016 los cuales se posicionan en los términos mentados y es que es necesario recordar que la finalidad perseguida por las reformas llevadas a cabo tanto por el RDL 11/2014 como la consecutiva Ley 9/2015, es tratar de facilitar la transmisión de empresa, lo que será, lo reiteramos por enésima vez, muy dificultoso si quien la adquiere tiene que responder de toda la deuda laboral y de Seguridad Social, por ello entendemos que no parece posible que la norma insista tanto en una finalidad y luego disponga una regulación contraria por lo que un importante sector doctrinal entiende que cuando el art. 149.4 LC menciona la sucesión de empresa puede concretarse tal efecto a los contratos que se transfieren, no a otros distintos.

Otra cosa supondría, como ha apuntado la doctrina (Sancho Gargallo), convertir la institución de la sucesión de empresa en un privilegio o derecho de garantía especial que desincentiva la compra de empresas o unidades productivas en sociedades en concurso por la carga que pueden suponer las deudas con la Seguridad Social, por eso se concreta que el precepto se refiere a lo que efectivamente se transmite con ocasión de una resolución judicial en el seno de un proceso en el que los acreedores, incluida la Tesorería General de la Seguridad Social, está sujeta a la ley concursal aplicada en coherencia con sus principios pese a la especialidad y así se ha pronunciado alguna resolución dictada por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo -véase Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lugo (Sent. 236/2016) de fecha 08/07/2016. No podemos obviar que el crédito de la Seguridad Social no es un crédito salarial por lo que, de por si, en principio no estaría sometido al régimen de subrogación en los créditos laborales del art 44 ET; fue la Ley 12/01 la que incluyó en el ámbito del precepto, con más amplitud que la prevista en las normas comunitarias, la obligación de continuación del adquirente en las obligaciones de Seguridad Social (en las cotizaciones y prestaciones que el empresario cedente tuviere pendientes) la legislación de la Seguridad Social (art 127 y con mayor amplitud el art 104 reformado) constituye una norma especial respecto del ET, pero las normas de la Seguridad Social no contempla la situación de concurso del empresario. En tal coyuntura la LC se inspira en los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, por lo que el art 149.2 LC ha de entenderse como norma especial que desplaza la aplicación del art 127 TRLGSS por ello, siguiendo la interpretación doctrinal, la normativa de los art. 104 y 127 TRLGSS, no pretenden tanto la protección de los intereses de los trabajadores como la protección del patrimonio de la Seguridad Social. En definitiva, en la LC (art 149.2) la venta de empresa o de una unidad productiva autónoma, en sede de liquidación concursal, no constituye "sucesión de empresas" más que "a efectos laborales" (podría argumentarse también, en interpretación literal, que sólo a "efectos laborales", no de "Seguridad Social"), por tanto, la venta, a salvo que se estipule otra cosa, supone la transmisión de los activos del deudor pero no de los pasivos. En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa de la Seguridad Social. Sin duda, el legislador podría haberlo hecho (como la Ley General Tributaria lo prevé en el art 42.1) pero ello no es necesario pues, como ya reiteradamente apuntamos, en el caso del concurso, la LC es norma especial que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, circunstancia esta que motiva que las citas que se pudiere hacer de esa normativa especial de la Seguridad Social no resulta pertinente en la situación de liquidación concursal.  

Como ya mentábamos ut supra, la venta de esa unidad productiva (efectuada antes de la entrada en vigor del RDL 11/2014) se hace, en el seno del proceso concursal, dentro del marco estipulado por el plan de liquidación que haya sido presentado por la AC; matizamos la mayor porque, en no pocas ocasiones, el plan se aprueba sin que se hayan hecho matizaciones o que, las hechas, no se circunscriban a la materia que ahora estamos tratando, dato que no podemos obviar a la vista de las consecuencias inherentes en el devenir del proceso concursal. Es necesario recordar que el plan de liquidación es el instrumento que ordena, organiza y estructura la realización del patrimonio del deudor concursado y el pago de los acreedores, siendo el eje de la fase de liquidación y ese plan condiciona y determina toda la fase, siendo esta la razón de la importancia del detalle y minuciosidad pues determina el itinerario liquidatorio. Pues bien, a la hora de aprobar el mismo han existido dos posturas doctrinales; una mayoritaria que interpretaba que si no se producían observaciones o modificaciones al plan, habría de aprobarse automáticamente el mismo, postulado predicable para con los informes trimestrales (art 152 LC) y, una minoritaria, que interpretaba que la expresión "sin más trámite" no excluía el control y supervisión judicial de todos los planes de liquidación y es que el jue es el garante primero y último, de la legalidad del concurso. La nueva redacción del art 148.2 LC avala la postura antes minoritaria pudiendo introducirse modificaciones de forma general, ahora bien, lo reiteramos por enésima vez, sino se hacen dichas observaciones que hubieren de afectar a la materia que nos ocupa, el momento procesal precluye y el AC se ve compelido a actuar conforme a los parámetros concretados en dicho plan habiendo de informar en sus informes trimestrales la realización de dichas operaciones liquidatorias con una plena observancia de este -repárese que, en esta fase, el legislador incrementa las medidas de control del actuar del AC, exigiéndole ser lo más escrupuloso con lo concretado en el plan.

Por tanto, si el Plan prevé el supuesto de venta de unidad productiva libre de cargas, excepción hecha de las correspondientes a las deudas laborales en cuyos contratos se haya subrogado el adquirente, excluyendo los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión a la Seguridad Social por las cuotas de los trabajadores en los que no se subroga, a tales aspectos ha de constreñirse la venta y es que, de atender a las matizaciones que efectuare el órgano gestor a dicha venta en los términos reseñados, una vez perfeccionada la adjudicación en sede mercantil (entiéndase, en términos metafóricos, que una vez adquirida la unidad productiva, libre de cargas, el adquirente se ve ante la reclamación efectuada por dichos conceptos en sede extraconcursal), pudiéremos planteársenos la siguiente disyuntiva, ¿El adquirente tiene la vía abierta para exigir responsabilidad patrimonial al Estado o, en su caso, una responsabilidad por mala gestión de la administración de justicia? Ciertamente dejamos abierta la cuestión a que se pueda dar respuesta por parte del lector.   

Ahora bien, este marco queda matizado, como ya apuntábamos, con la reciente resolución dictada por la Sala Tercera del alto tribunal; en efecto el TS, en la Sentencia de 29 de enero de 2018, clarifica la cuestión, en primer término a la hora de concretar el órgano judicial competente para resolver la controversia al precisar que, el juez del concurso, no será el competente para determinar si la transmisión de una unidad productiva supone que se produzca una sucesión de empresa considerando que el mismo tendría, a lo sumo, efectos meramente prejudiciales, limitados al seno del concurso y no aplicable fuera del mismo que es donde efectivamente habrá de determinarse la extensión de dicha sucesión. Por otra banda, concreta que, en los casos de derivación de responsabilidad para con el supuesto de sucesión de empresa, tras la reforma operada por el RDL 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal (reforma que afectó al número 2 del art 149 LC) y la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (legislación que mantiene la regulación del citado RDL, remitiendo la reforma al número 4 del precitado precepto), la reforma no es meramente interpretativa sino sustancial, hasta el punto de reconocer que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo, asentando que "producía un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa" y para ello refiere que no es óbice que en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015 se señale que "se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores" puesto que considera que ello "no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social". Tal posicionamiento conllevó una revocación de la resolución dictada por el TSJ de Castilla la Mancha (STSJ 17-09-2017) resolviendo el recurso contencioso administrativo, al reseñar que la reforma del RDL 11/2014 sería, lo reiteramos, interpretativa y no sustantiva.

Añade, la precitada resolución, que "precisamente porque la practica jurisdiccional mercantil era referir el artículo 149.2 solo a los efectos laborales es lo que explica que tras su reforma por el Real Decreto-ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial se suscitase el debate de interpretarlo en su sentido originario. Esto se ha rechazado por la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público - la TGSS - respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con esa cesión libre de deudas con la TGSS, objetivo ese que predica, no sin contradicción, el preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2014". Por tanto, nos encontramos ante una norma imperativa, de obligado cumplimiento, que ha de tener escrupuloso reflejo en la redacción que haya de efectuar el AC del Plan de Liquidación en el que no ha de incluirse ninguna referencia que contradijere lo asentado, ni siquiera que indujere a dudas sobre la extensión de efectos de la sucesión de empresa en la materia que ahora nos ocupa y, de haberlas, ha de ser el juez quien haya de eliminarlas o corregirlas es más, aun cuando se incluyeren y el plan hubiere sido aprobado, habría de aplicarse lo mentado en el art 149.4 LC al ser, lo reiteramos por enésima vez, norma imperativa.

No obstante, por desgracia, las dudas siguen persistiendo, dudas dimanantes de las perniciosas consecuencias inherentes a las reiteradas reformas que han afectado a la Ley Concursal, reformas de las que, como ya reseñamos ut supra, no se ha librado el artículo 149 de la LC. Pues bien, atendiendo a dichas reformas (RDLey 11/2014 y Ley 9/2015) y al régimen transitorio aplicable, puede distinguirse tres escenarios potenciales.

Por una parte nos encontramos con las transmisiones que supongan una sucesión de empresa, perfeccionadas antes de la entrada en vigor del RDLey 11/2014 en cuyo caso se limitarán, como ya anticipamos en los expósitos que anteceden, a los laborales no procediendo la derivación por deudas con la Seguridad Social anteriores. La verdadera problemática se plantea para los supuestos en los que la transmisión se haya realizado tras la entrada en vigor de las citadas reformas. El RDLey 11/2014 estipula, en su Disposición Transitoria Primera, que dicha reforma del art 149 de la LC sería aplicable a los concursos en los que "no se hubiere presentado informe de la AC", a la fecha de su entrada en vigor, mientras que la Ley 9/2015 lo sería para los concursos para los que se hubiere presentado "el informe definitivo de la AC" a su entrada en vigor; ahora bien, ello se contradice con las reformas que resultan afectadas, por ambas normas, toda vez que supedita su efectividad a la apertura de la fase de liquidación. En efecto se plantea una verdadera distorsión, cuando no contradicción, con lo aducido toda vez que los efectos de la reforma del art 149 LC -véase sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social- se aplicaría a los concursos en los que, pese a estar abierta la liquidación, aún no se hubiere presentado el informe de la AC o del texto definitivo de su informe, toda vez que el resto de las reformas que realizan ambas normas, en sede de liquidación y transmisión de unidades productivas, vienen referidas temporalmente en el régimen transitorio a la apertura de la fase de liquidación.

Es evidente que esta disentonía puede generar problemas, con las importantísimas consecuencias que ello lleva inherente, razón por la cual algún sector doctrinal, en aras a la búsqueda de una deseable seguridad jurídica, considere que la reforma del art 149.2 LC (RDLey 11/2014) y el art 149.4 LC (Ley 9/2015) se aplique a todos los procedimientos en los que se "hubiere abierto la liquidación", interpretación que lo hace más coherente con el resto del condicionado normativo de las mentadas disposiciones. No obstante es esta una cuestión que, a buen seguro, generará, como ya apuntábamos ab initio, dudas cuando no resoluciones que puedan llegar a tildarse de contradictorias. Dentro de un nuevo marco jurisprudencial pro Tesorería de la Seguridad Social que, a buen seguro, será fuertemente criticada, en especial en la contradicción que supone la manida finalidad de salvar y garantizar la continuidad de empresas, proclamada por las últimas reformas de la Ley Concursal y, en cambio, desincentivar la adquisición de unidades productivas imponiendo la subrogación obligatoria al adquirente de todas las deudas laborales y de la Seguridad Social que arrastra la concursada. Ello ha de colegirse con el hecho de que tal posicionamiento supone un trato privilegiado a dicho crédito público toda vez que el adquirente de una unidad productiva va descontar la cuantía de dichas deudas y cuotas que legalmente tiene que satisfacer del precio total y final a pagar por ella. De tal forma, que el resto de acreedores van a percibir una cuantía menor de la que podrían percibir si al adquirente no descontara del precio final las imposiciones legales a favor de la Seguridad Social.


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