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29 de Junio de 2016

Javier Vázquez Matilla

Abogado, consultor en contratación pública

Consecuencias del efecto directo de las directivas sobre contratación pública


El pasado 18 de abril de 2016 expiró el plazo que los Estados miembros de la Unión Europea tenían para transponer las Directivas 2014/23, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, 2014/24/UE, sobre contratación pública y 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Ni España, ni otros 20 estados Europeos han cumplido con ello. Ello ha ocasionado que la Comisión Europea emprenda acciones contra ellos.

Esta situación genera un desconcierto importante entre los poderes adjudicadores aplicadores de la normativa y especialmente en el mercado de la contratación pública en general, ya desconcertado por las múltiples reformas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El estado de la transposición en España puede resumirse en la existencia de un Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (que pretende la transposición conjunta de las Directivas 2014/ 23 y 2014/24, sobre concesiones y contratos).

Es un complejo anteproyecto con trescientos cuarenta artículos, distribuidos en un Título Preliminar con dos capítulos y cuatro Libros con cuatro, dos, dos y tres Títulos, respectivamente. Además, incluye cuarenta y una disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, siete disposiciones finales y cuatro anexos.

Asimismo, existe un anteproyecto para la transposición de la Directiva 2014/25 sobre los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Ha sido emitido dictamen crítico con este Anteproyecto por el Consejo de Estado (Dictamen Nº 1.116/2015 de 16 de marzo de 2016) que culmina el procedimiento de tramitación de la norma a falta de la tramitación por las Cortes Generales que no es posible hasta su nueva configuración por estar el Gobierno en funciones (artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno).

La cuestión importante es cómo deben actuar ahora tanto los poderes adjudicadores como las empresas participantes en contratos públicos.

Ahora, debemos aplicar el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público - con sus 20 reformas en escasos 5 años - y aquellos preceptos de las Directivas sobre contratación pública que desplieguen efecto directo, y todo ello aplicando la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya ofrecido al respecto.

Ello porque el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea señala que "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios".

Esa obligatoriedad se hace patente ya sea cuando un Estado se abstenga de adaptar su Derecho nacional a las Directivas, en el plazo establecido, o cuando realice una adaptación incorrecta.

En estos casos, los preceptos que sean suficientemente precisos e incondicionados pueden ser invocados por los particulares frente a los poderes públicos (efcto directo vertical descendente), así lo señalan múltiples pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia de 5 febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26-62.

Algunas de las cuestiones principales de las nuevas directivas más relevantes con efecto directo son, por ejemplo:

  • La necesidad de que para que la Administración efectúe encomiendas (encargos) a medios propios, éstos deben desarrollar más del 80% de las actividades para esa Administración o para otras personas jurídicas controladas por esas Administraciones;
  • La delimitación de los contratos de concesión, como aquellos donde exista riesgo operacional (riesgo de explotación con sometimiento a las incertidumbres del mercado);
  • La posibilidad de realizar consultas preliminares al mercado; donde las empresas puedan participar en la definición de los contratos.
  • La necesidad de dividir todos los contratos en lotes cuando ello sea posible o bien a justificar debidamente la imposibilidad de división para favorecer el acceso a las PYMES.
  • La obligatoriedad de la admisión del uso del nuevo documento europeo único de contratación por los licitadores en sustitución de toda la copiosa documentación del sobre nº 1. Este documento puede cumplimentarse en el siguiente Enlace.
  • La obligatoriedad de que se respete la normativa laboral (también lo establecido en los convenios colectivos) en caso de ofertas incursas en ofertas anormalmente bajas;
  • Las restricciones a la celebración del contrato negociado sin publicidad por especificidad técnica;
  • La imposibilidad de modificar los contratos públicos salvo cuando concurran circunstancias imprevisibles para un poder adjudicador diligente y cuando ello conllevaría la existencia de una nueva adjudicación.

Para simplificar o ayudar en la labor de conocimiento de las nuevas directivas y de qué preceptos despliegan efecto directo contamos con tres documentos relevantes elaborados por:


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