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9 de Mayo de 2016

Luis Jiménez Alonso

Letrado de la Administración de Justicia

Incidencia en la jurisdicción penal de la inconstitucionalidad del art. 102 bis.2 LJCA

El 17 de marzo de 2016 el Tribunal Constitucional declaraba “la inconstitucionalidad y nulidad del primer párrafo del apartado 2 del art. 102 bis de la Ley 29/1998” (LJCA). Esta sentencia anula únicamente el precepto que específicamente señala, pero ya se ha planteado en varios foros si puede tener efectos más allá de la jurisdicción contencioso-administrativa. Aquí un caso real en la jurisdicción penal.


El precepto anulado por la STC dictada en la cuestión interna de inconstitucionalidad 5344/13, el párrafo primero del Art. 102 bis.2 LJCA, dice así:

"Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva"

Esta redacción nos recuerda otros preceptos de similar contenido, así tenemos:

  • Art. 186.1 L.P.L. de redacción absolutamente idéntica:

"Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva."

  • Art. 454 bis.1 L.E.CIVIL

"Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella."

  • Art. 238 bis, último párrafo, L.E.CRI:

"Contra el decreto del Secretario judicial que resuelva el recurso de reposición no cabrá interponer recurso alguno."

Si tenemos en cuenta los razonamientos que han llevado al TC a anular el párrafo 1º del art 102 bis.2 de la LJCA vemos que:

En primer lugar, en los FJ 3 y 4 se expone que los Decretos de los LAJ podrían quedar sin acceso ante quienes deben garantizar los derechos: "Se vedaría así que los Jueces y Magistrados, como primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, dispensen la tutela judicial efectiva sin indefensión que a todos garantiza el art. 24.1 CE," Jueces que tienen la "potestad exclusiva derivada del principio de independencia judicial que garantiza el art. 117.1 CE" (STC 231/2005) y hagan efectiva la subsidiariedad que caracteriza al proceso constitucional de amparo" pues el recurso de amparo solo procede, conforme al art. 44 LOTC contra actos «que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial», entendiendo "órgano judicial" en sentido estricto, es decir referido solo a sus titulares a los que corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Seguidamente, en el FJ 5 señala que "no es descartable la eventualidad de que existan supuestos en los que la decisión del Letrado de la Administración de Justicia excluida por el legislador del recurso de revisión ante el Juez o Tribunal (párrafo primero del art. 102 bis.2 LJCA) concierna a cuestiones relevantes en el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados (art. 117.3 CE), a quienes compete dispensar la tutela judicial efectiva sin indefensión." A continuación pone de manifiesto que, en el supuesto concreto de que la cuestión de inconstitucionalidad dimana (art. 24 CE por dilaciones indebidas por el lejano señalamiento de la vista oral) la solución legal de recurrir la resolución definitiva estaría privando del derecho a no sufrir dilaciones indebidas a quien lo reclama, pues solo se podría reclamar cuando la lesión al derecho se ha consumado.

Por otra parte, conforme al FJ 6 "los instrumentos o remedios alternativos al régimen de recursos, como son la declaración de nulidad del art. 240.2 LOPJ y el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ, no permite(n) tampoco una interpretación conforme a la Constitución del precepto legal cuestionado" pues no serían aplicables dados los requisitos legales de ambos remedios.

De todo lo anterior se acaba concluyendo en el FJ 7  que "El derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE comporta que la tutela de los derechos e intereses legítimos de los justiciables sea dispensada por los Jueces y Tribunales, a quienes está constitucionalmente reservada en exclusividad el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE). Este axioma veda que el legislador excluya de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los Letrados de la Administración de Justicia resolutorios de la reposición, como acontece en el cuestionado párrafo primero del art. 102 bis.2 LJCA" precepto que "incurre en insalvable inconstitucionalidad al crear un espacio de inmunidad jurisdiccional incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la reserva de jurisdicción a los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial."

Tengamos en cuenta que, aunque el supuesto de dilaciones indebidas planteado en la STC no sea siempre el contexto de aplicación del precepto anulado, este se anula cualquiera que sea su concreto ámbito de aplicación conforme al art. 38.1 LOTC.

Así pues, a primeros de abril, en el Juzgado de Instrucción en que desempeño mis funciones, me he encontrado teniendo que resolver un recurso de reposición mediante un Decreto contra el que según el art. 238 bis LECRI, no cabe recurso alguno. Veo que tengo que preguntarme si cabe la eventualidad de que la decisión concierna a "cuestiones relevantes en el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a Jueces y Magistrados", al no ser dicho decreto susceptible de nulidad conforme los arts. 240 ni 241 LOPJ (por los argumentos que explicita la STC). Habiéndose alegado, en cuanto al fondo de la cuestión que es objeto del recurso, que este afecta al art. 24 CE , no me ha quedado más remedio que plantearme si el último párrafo del art. 238 bis LECRI "incurre en insalvable inconstitucionalidad al crear un espacio de inmunidad jurisdiccional" frente al art. 24 CE y en su caso cómo evitarlo.

Tal vez otros colegas en las jurisdicciones social y civil puedan tener alguna reserva en cuanto a si las normas que ellos aplican están o no incursos en esta inconstitucionalidad, pero por mi parte, en la jurisdicción penal, me siento vinculado por el art. 5.1 LOPJ según el cual Jueces y Tribunales, "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Sin embargo como LAJ carezco de legitimación (art. 35.1 LOTC) para plantear la cuestión de constitucionalidad a que se refiere el art. 5. 2 LOPJ. Así pues, he considerado que, a la vista del tenor literal del último párrafo del art. 238 bis LECRI, la mejor solución es la establecida por el propio TC en su sentencia, es decir, que "el recurso judicial procedente frente al decreto del LAJ resolutivo de la reposición, ha de ser el directo de revisión" al que también se refiere el art. 238 ter LECRI, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto.

No obstante, sin entrar en las distintas opciones políticas posibles, no se vislumbra a corto plazo la posibilidad de conseguir que se legisle esta cuestión y, en cuanto a la técnica jurídica, se haga con acierto, conservando el actual sistema de reparto de funciones en los tribunales.

Por eso habrá que estar atentos a otros argumentos, en artículos académicos y resoluciones de los LAJ y Tribunales. Tal vez se encuentre una solución mejor que esta (dejar sin contenido el último párrafo del art. 238 bis LECRI y aplicar el 238 ter) sin más soporte que la sentencia comentada.


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