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Blog Administración Pública

12 de Marzo de 2019

Gerardo Bustos

Subdirector general del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

La desconexión digital es lo más parecido a un corte de mangas


Si el centro donde trabajas, sea público o privado, te envía un mensaje o un correo electrónico fuera de horario, puedes pasar olímpicamente. El pasado 6 de diciembre el BOE publicó la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), cuyo título X está dedicado a la "garantía de los derechos digitales", como ya pudimos ver en estas páginas recientemente. Entre esos derechos digitales la ley recoge el relativo a la desconexión digital, es decir, el derecho de los empleados a no contestar comunicaciones de trabajo fuera de su horario laboral.

Proteger el descanso y la vida familiar

El apartado 1 del artículo 88 de la LOPD señala que "los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar". Tal planteamiento significa esencialmente lo siguiente:

1. Un organismo público o una empresa puede enviar una comunicación a cualquier trabajador, sea la hora que sea, o sea en vacaciones.

2. El trabajador tiene derecho a no responder, hasta que comience la jornada laboral.

3. Con esos preceptos, si los superiores presionan para obtener respuesta o adoptan medidas contra el trabajador, están vulnerando su derecho y por tanto la LOPD.

Es decir, la ley no prohíbe a los superiores enviar emails a sus empleados a deshoras, pero sí ampara a los trabajadores para ejercitar ese especie de corte de mangas que supone no responder. Pero sin duda es mejor establecer unas reglas del juego claras, es decir, poner en marcha lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo, que es la obligación de todo los empleadores de dotarse de un protocolo de desconexión digital.

Funcionarios como caracoles

Ahora bien, una cosa es el planteamiento legal y otra la realidad laboral en un mundo como el actual. Hay que tener en cuenta que vivimos en una sociedad conectada permanente, y en la cual las nuevas tecnologías y las nuevas comunicaciones han cambiado profundamente y a velocidades vertiginosas los usos y costumbres en todos los órdenes de la vida. Y lo que nos queda por ver y recorrer.

Hasta hace unos años desconectar del trabajo era fácil, bastaba con atravesar la puerta de salida de la oficina. Pero con las nuevas tecnologías las vías de comunicación son muchas y permanentes. Caso que se agrava cuando el empleado, en razón de su trabajo o jerarquía, cuenta con móvil y portátil corporativos. La puerta de salida y entrada al trabajo se ha diluido en todos los casos, y de forma muy especial en aquéllos en los cuales el móvil y el portátil son la oficina real, adosados al propio trabajador como la casa del caracol. El siguiente estadio, el del teletrabajo, complica mucho más la frontera entre la salida y entrada de la oficina.

Hay que pensar que de cara al futuro la evolución de los usos laborales hará más compleja esta desconexión. Por un lado, porque en los próximos años el teletrabajo se va a extender paulatinamente. Pero el cambio va mucho más allá, porque el móvil y el portátil se convertirán en las herramientas con las que el empleador dotará a sus trabajadores en la mayor parte de los casos, en sustitución de artículos tan familiares hoy como teléfono fijo, ordenador de mesa, silla, mesa, despacho, etc.  

Pero además de la legislación, también hay que tener en cuenta las situaciones concretas. Por ejemplo, en el sector privado, los autónomos y las empresas unipersonales difícilmente van a poder desconectar. Por otro lado, en el caso de los empleados públicos, cuando estamos hablando de cierto nivel con un significativo grado de implicación y, de forma especial, cuando se trate de puestos de libre designación, en la práctica no va a ser fácil esgrimir el derecho a la desconexión digital

Francia va por delante

Las nuevas tecnologías están haciendo necesarios nuevos planteamientos. Por eso hay que pensar que probablemente esta normativa se va a desarrollar y va a intentar calar en las costumbres. Esta circunstancia es la que hace afirmar a la OIT en su reciente documento denominado "Trabajar para un futuro más prometedor", realizado por la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, que "en la era digital, los gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores tendrán que encontrar nuevos medios para aplicar de forma eficaz a nivel nacional determinados límites máximos de las horas de trabajo, por ejemplo, estableciendo el derecho a la desconexión digital."

Francia ha sido pionera en Europa a la hora de regular el derecho a la desconexión digital. El 1 de enero de 2017 entró en vigor en el Código de Trabajo francés un apartado nuevo donde se estableció el "pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales", pretendiendo con ello evitar que los trabajadores puedan continuar trabajando después de finalizar su jornada laboral utilizando los medios tecnológicos de la empresa. La duda es saber cómo podrán las empresas implantar sistemas tecnológicos que limiten o impidan el acceso de los trabajadores a sus dispositivos digitales fuera del horario de trabajo.

El segundo aspecto que contempla el caso de francés es el de que si no hay acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, la empresa, previa audiencia del comité de empresa  o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación en la que se definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.

España se sube al carro de la desconexión

En España las primeras pinceladas del derecho de desconexión comienzan a dibujarse en los tribunales. Es un referente en este sentido la sentencia de la Audiencia Nacional, de 17 de julio de 1997, en la que se califica como ilegal el hecho de que la empresa obligue a sus trabajadores a estar siempre localizables, porque de hacerlo así se incumple las facultades normales de la empresa en los términos recogidos en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En la misma línea, es también interesante la sentencia del Tribunal Supremo, 4086/2015, de 21 de septiembre de 2015, en la que se establece como cláusula abusiva en un contrato la que obliga al trabajador a comunicar a la empresa su número de teléfono o su correo electrónico.

Pero es ahora cuando la desconexión digital ocupa su propio espacio en el marco jurídico español. No sólo por el artículo 88 de la LOPD, sino por las dos modificaciones legales que recoge esta ley en sus disposiciones finales, referidas a los derechos de los trabajadores, en general, y a los derechos de los empleados públicos. Son éstas:

  • Se añade un nuevo artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores, "Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión", y con este contenido:
    "Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales."
  • Se añade una nueva letra j bis) en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, añadiendo un nuevo derecho individual del empleado público:
    "j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales."

El derecho a la desconexión se queda corto

Sin embargo, el artículo 88 mencionado de la LOPD se queda corto, especialmente en la medida en que no especifica las medidas concretas en las que traduce el derecho de desconexión digital. Por otra parte, tampoco incluye las consecuencias que puedan derivarse de su incumplimiento. De esta manera, se van a generar lógicas situaciones de tira y afloja entre empleados y empleadores, salvo que se establezcan las reglas del juego.

Por eso es realmente importante cumplir el apartado 3 del mismo artículo, donde se establece que todas las empresas tendrán que dotarse de un protocolo de desconexión digital. Este documento sigue los pasos del modelo francés, y consiste, previa audiencia a los representantes de los trabajadores, en elaborar "una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática".

Este documento debe recoger de forma clara los horarios de trabajo y las comunicaciones de fuerza mayor a las que sí tendrán que responder los trabajadores: emergencias, situaciones excepcionales, etc. Una vez establecidas las reglas del juego en un documento de este tipo, cualquier presión de los superiores para obtener respuesta en un caso no previsto, estaría vulnerando la ley. Por el contrario, la ausencia de este protocolo debe liberar totalmente al trabajador de responder a una comunicación fuera de su horario.

 

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