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26 de Julio de 2018

Luis Jiménez Alonso

Letrado de la Administración de Justicia

La desprotección del consumidor

El incremento de los mecanismos de protección al consumidor es una respuesta al incremento de los ataques a sus derechos que, cada día más sofisticados, buscan la supresión de hecho de la última de sus garantías: la vía judicial.


En España, aunque haya antecedentes, los primeros intentos serios para la defensa de los intereses de consumidores, pueden datarse en la publicación de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Sin embargo dicha ley es la respuesta a una serie de conductas de los proveedores de bienes y servicios que ponían en indefensión a los consumidores.

Desde entonces algunos proveedores han buscado y encontrado diversos sistemas para eludir la efectividad de esos derechos. Siendo sinceros debemos reconocer que dicha ley fue un paso importante respecto la protección a que aspiraba, pero se han encontrado decenas de  recovecos o de formas que, de hecho, restringen esos derechos; incluso la garantía judicial, (ver el comentario que hicimos en este blog sobre "cláusulas bancarias abusivas") ante leyes que habían sido dictadas en protección del abuso de los acreedores sobre los consumidores y que tras la presión de estos, sus abogados y unos pocos jueces, solo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consiguió la anulación e interpretación de algunas normas para que fuesen más conformes con sus principios.

Desde entonces son múltiples las normas dictadas en tal sentido,  mencionaremos solo la Ley Orgánica 15/1999, Protección de Datos de Carácter Personal (última modificación en 2011). Sobre ella hemos de decir lo mismo: que surge como reacción a actividades de intromisión abusivas, aunque no ilegales en la medida en que no estaban reguladas. Asimismo hay que señalar que la publicación de la ley, sus reglamentos y modificaciones, y el todavía reciente Reglamento Europeo 2016/679, no han impedido que distintos tipos de empresas se hayan aprovechado de sus ambigüedades o carencias.

Podemos hablar de muchos métodos concretos usados para, de una u otra forma, evitar de hecho los efectos de las leyes dictadas a favor de los consumidores, que se han visto incrementados con la presencia de internet en nuestras vidas.

Así tenemos las empresas fantasma, que solo existen en internet (antiguamente un apartado postal, que la cosa no es nueva), pero a las que no se puede reclamar porque no existe una dirección, un teléfono fijo, a veces ni uno móvil, ni e-mail pues lo que encontramos son formularios de contacto en que el e-mail del vendedor no es visible para el que reclama. Algunos de estos "comercios" son simplemente una estafa, aunque hay comercios reales que siguen esta técnica y carecen de garantías legales. Es difícil decir que empresas reales y serias funcionan con este sistema pues es uno de los primeros elementos a tener en cuenta al comprar algo.

No faltan empresas que con mecanismos reales de contacto, sin embargo no solucionan de hecho los problemas de sus consumidores porque se limitan a dar largas, respuestas evasivas o imponer sobrecostes que hacen inasumible para el cliente la reparación en relación al precio del producto o servicio adquirido. ¿Quién no ha comprado por 50 céntimos una mariposa solar que aletea en una maceta? Luego resulta que viene desde Hong Kong, los gastos de envío son 3 euros y la calidad del producto no alcanza su mínimo precio y se deshace con un tibio rayo de sol. El vendedor dice que se compromete a darnos un producto en condiciones pero ... nosotros hemos de pagar los gastos de envío. Y no digo que no falten los vendedores responsables que devuelven el dinero y renuncian al producto, a mí me ha ocurrido en ocasiones.

En internet también es usual que, una empresa tenga una página web en un dominio <.es> y sin embargo tenga la sede en Bulgaria pero que el producto se envíe desde China. Aunque exista la empresa y tenga solvencia, a ver quién es el guapo que, ante el incumplimiento del proveedor le pone un pleito en Bulgaria por un equipo de música de 99 euros, por mucho que exista un  proceso europeo de escasa cuantía. La traducción de todo al búlgaro supone un coste mayor que el producto y aunque ganásemos el proceso tendríamos por delante una dudosa ejecución, dejando aparte el conocer las peculiaridades de su sistema judicial.

No hace falta irnos a estafas ni a intercambios internacionales pues los problemas también son usuales con bancos, aseguradoras, compañías de telecomunicaciones o grandes almacenes. Ni siquiera tenemos que adquirir un producto concreto para tener problemas, pues estas entidades pueden certificar unilateralmente que uno les debe algo y con ese certificado acuden a sus compañías vinculadas, o a listados de morosos, y exigen un pago con amenazas de gastos adicionales, suspensiones de servicio, listas negras, acoso telefónico ...

Como ha señalado la OCU, la inclusión en un fichero de morosos es una práctica habitual en estos tiempos como medida de presión para reclamar una deuda. Ciertamente la LOPD prevé y permite esos ficheros a los que no podemos negar su utilidad, y según el art. 38 del RPD (Real Decreto 1720/2007) la inclusión de datos personales en estos tipos de archivos sólo se podrá efectuar cuando exista una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y después de que el acreedor haya requerido el pago de la deuda. Dicho precepto exceptuaba el supuesto en que hubiese una reclamación (judicial, arbitral o administrativa), pero ese inciso fue declarado nulo a instancias de ASNEF (STS, Sala 3ª de 15-7-2010). Así, ahora basta con el requerimiento de pago, y es irrelevante la oposición del supuesto deudor. Y en cuanto a lo "cierto" de la deuda, ni siquiera el hecho de que esté en contienda judicial impide la inclusión en el fichero, ni existe una definición legal de "deuda cierta".

Así las cosas, un acreedor puede reclamar judicialmente si lo desea pero solo entonces el cliente podría oponerse a la deuda. Porque éste no puede ir a un juez para que declare si debe o no pues en nuestra legislación no existe una "acción negatoria de deuda". El problema es que el acreedor no acude al juzgado porque no quiere discutir, sino cobrar y para ello utilizará todos los mecanismos a su disposición, siendo más rápido y barato incluir al cliente en el fichero de morosos y esperar el pago. A estas empresas les basta con decir que la deuda es cierta, es irrelevante que uno diga que no está de acuerdo con la factura, pues con su certificado unilateral pueden esperar meses o años coaccionando a sus clientes. En realidad creo firmemente que a la empresa (salvo las que simplemente compran los créditos para su ejecución) no le importa tanto el dinero como el que se sigan sus criterios. Así me lo ha mostrado mi experiencia cientos de veces, cuando son de poca cuantía, los grandes almacenes que denuncian hurtos luego no cobran los "cheques" por el valor de lo hurtado o dañado que les entrega el juzgado. El coste de cobrarlo supera al valor que pueden obtener y gran cantidad de esas indemnizaciones finalmente se entregan al Tesoro.

Pero si, para no entrar en el fichero, el cliente paga voluntariamente ¿cómo va luego a ir al juzgado a reclamar lo que voluntariamente ha pagado? sería ir contra sus propios actos y por esta vía difícilmente podría recuperar lo pagado. Solo tendría la vía de pedir la declaración de nulidad de la cláusula (por  abusiva, por ejemplo) en que el acreedor se basa para exigir digamos 30 euros, pero este camino tiene sus propios inconvenientes y no pequeños: estas cláusulas están insertas en contratos de adhesión y forman parte de las condiciones generales de contratación de la empresa por lo que su declaración de nulidad deberá tramitarse por los cauces del juicio ordinario lo que supone una cuantía de 18.000 euros, nada más ni nada menos. El coste del pleito supera el perjuicio del pago y resulta anti-económico para el supuesto deudor.

Obviamente, conforme aumenta el coste del problema dejan de tener sentido las objeciones a que nos hemos referido, tanto para la empresa como para el consumidor, pero ¿qué pasa con los problemas pequeños, o no tan pequeños?  Porque serán de poca cuantía, pero son cientos, miles, tal vez millones de pequeños problemas ¿qué puede entonces hacer el consumidor ante eso?

No podemos considerar aceptable que el supuesto deudor se quede sin acceso efectivo a la vía judicial, por lo que habría que limitar los efectos de la certificación unilateral de deuda con la que las empresas actúan a su antojo utilizándolo como coacción pero sin reclamar judicialmente.

Habría que introducir algún mecanismo sencillo como que la mera oposición del supuesto deudor ante el requerimiento hiciese necesaria la intervención de un juez o al menos de una figura neutral que fuera quien diese a esas certificaciones cierto valor jurídico, y que no lo tuviesen sin la intervención de ese tercero, o exigir para esos casos que el acreedor acuda a la vía judicial. O dar rango legal al anulado inciso del art. 38.1 del RPD. No podemos olvidar que los ficheros de morosos son privados y defienden a sus mejores clientes, importantes acreedores, mientras que el consumidor necesita protección frente a ellos y la actual  regulación de la LOPD en muchos casos es insuficiente.


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