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Blog Administración Pública

26 de Julio de 2017

Tania Bernaldo de Quirós

Jefa de la Sección de Régimen Jurídico de Medio Ambiente - Pamplona

La libertad de establecimiento y el carácter reglado de las licencias y autorizaciones

Suele suceder que en determinadas ocasiones se presentan proyectos de instalaciones para su autorización, concesión de licencia etc, para actividades y servicios que, ya sea por una razón u otra, como posibles afecciones al entorno, magnitud del proyecto, oposición vecinal, se encuentran con la oposición de las administraciones públicas correspondientes.


Sin embargo, ¿puede la Administración denegar la concesión de una autorización o licencia por no estar de acuerdo, porque no comparte o porque no le gusta la actividad que va a desarrollarse? La respuesta es sencilla: NO.

Libertad de establecimiento

La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria reconoce en su artículo 4 la libertad de establecimiento para la instalación, ampliación y traslado de las actividades industriales. En el mismo sentido, e igualmente en el artículo 4, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dispone que los prestadores podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer una actividad de servicios, sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en dicha Ley.

Estas dos Leyes se han dictado al acaparo de Directivas europeas si bien la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son derechos reconocidos expresamente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la Constitución Española (artículo 38 y 139).

Por tanto, si una empresa quiere instalarse, y el proyecto presentado cumple con la legislación vigente, la Administración no puede denegar su implantación bajo cualquier criterio discrecional. En este caso, se podría incurrir en la comisión de un delito de prevaricación: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años (artículo 404 del Código Penal).

Intervención administrativa

Por tanto, cuando quiera abrirse un establecimiento comercial, de servicios, implantar una industrial habrá de estar a la norma que corresponda en cada caso, siendo las normas principales las siguientes:

Como ya analicé en mi primera publicación,-La simplificación administrativa en la puesta en marcha de actividades-, la Ley 17/2009, tiene por objeto facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los mismos, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en dicha Ley, no resulten justificadas o proporcionadas.

Para ello, la Ley 17/2009 establece que solo se podrá exigir una autorización administrativa para el acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma, cuando así venga establecido en una ley y siempre que se motive suficientemente su no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Y por necesidad se entiende:

"que el régimen de autorización esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado".

Así, la regla general pasa a ser que para la implantación de determinadas actividades únicamente es necesaria la presentación de una declaración responsable o comunicación previa, debiendo ampararse la exigencia de una licencia o autorización en una ley.

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio incorpora esta premisa a las diferentes normas sectoriales. Por ejemplo, modifica el ya citado artículo 4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.

Carácter reglado de las autorizaciones y licencias.

En el caso de que conforme a lo previsto en la legislación sectorial o autonómica se precise una licencia o autorización, estas autorizaciones tienen carácter reglado y no discrecional.

Esto sucede incluso con la autorización ambiental integrada, que es para entendernos, la autorización que se exige a las actividades con mayor incidencia sobre el medio y las personas. El objeto de esta autorización no es otro que el permitir a los efectos de la protección del medio ambiente y de la salud de las personas, explotar la totalidad o parte de una instalación, bajo determinadas condiciones destinadas a garantizar que la misma cumple el objeto y las disposiciones, ahora del Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación.

Como ha reconocido el Tribunal Supremo, la autorización ambiental integrada,  tiene naturaleza jurídica de acto administrativa de autorización, mediante el que la Administración ejerce un control previo para el ejercicio de una determinada actividad. Es decir, que tiene carácter reglado y no discrecional, pues si concurren los requisitos y presupuestos legales y reglamentarios establecidos la autorización debe ser concedida. (Entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 195/2013, de 25 de enero de 2013).

No obstante lo anterior el Tribunal Supremo añade que cuestión distinta es el de las condiciones impuestas en la autorización y si tienen, o no, cobertura normativa:

"Y respecto a la segunda condición se destaca que es cierto que la Administración autonómica tiene competencia para dictar la autorización ambiental integrada (AAI); y para, en su caso, establecer límites a las emisiones contaminantes (art. 148.1.9ª y  Sentencia del T.C. 102/05  (RTC 2005, 102)  de 26 de junio  y  13/98  (RTC 1998, 13)  de 22 de Enero ) (...) ahora bien, lo que se cuestiona y aquí se encuentra el "thema decidendi" de ésta segunda cuestión jurídica que se plantea, es la de determinar si la Consejería disponía de la normativa legal habilitante que singularmente le permitiera dictar normas adiciones de protección, presupuesto esencial para concretarlos (art. 7 apartados 2 y 3 de la  Ley 16/02 de 1 de julio  ( RCL 2002, 1664 )   de Prevención y Control Integrados de la Contaminación), delimitando el marco de seguridad jurídica del desarrollo de la actividad autorizada (contenido reglado de la decisión a tal respecto), sin que, de ninguna manera, una simple resolución administrativa pueda constituir el cauce par "innovar" el Ordenamiento jurídico, imponiendo cargas o condiciones que motiven su apoyo en una norma jurídica concreta. Y en este sentido ha de ser interpretado el  art. 7   de la  Ley Estatal 16/2002  (RCL 2002, 1664) . Luego no constando la aprobación de las normas autonómicas, se ve como insuficientemente la cobertura de previsiones generales; criterios de aplicación analógica o simples borradores, no apoyados en criterios legales propios y motivados técnica y suficientemente". (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia de 5 noviembre 2015).

Es decir, que ya que la autorización es un acto reglado y no puede denegarse per se, no procede innovar requisitos o condiciones con el fin de impedir el establecimiento de determinadas industrias.

El artículo 4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria es claro al establecer que los requisitos de acceso a la actividad y su ejercicio en materia industrial serán proporcionados, no discriminatorios, trasparentes y objetivos, y estarán clara y directamente vinculados al interés general concreto que los justifique.

En consecuencia, si por las Administraciones públicas se quieren establecer limitaciones, priorizar usos, diseñar, planificar el territorio, debiera hacerse con carácter previo a través de los distintos instrumentos de ordenación del territorio y urbanismo. Las determinaciones de los planes de ordenación del territorio y urbanísticos, y los requisitos medioambientales etc. establecidos en la legislación sectorial serán los que condicionen la implantación de las actividades, servicios.

Y es que a veces existen razones más que justificadas para denegar una autorización si bien, al no existir fundamento legal para hacerlo, desde la Administración nos vemos obligados a informar favorablemente por mucho que nos "horrorice" el proyecto presentado. Lo que hay que hacer es establecer las condiciones para que dicha actividad se ejecute con las menores repercusiones e impactos posibles, garantizando que en su funcionamiento se cumpla siempre la normativa vigente.


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