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Blog Administración Pública

2 de Enero de 2017

Víctor Almonacid Lamelas

Secretario de la Administración Local, categoría superior

¿Pero no era ‘a riesgo y ventura’?

Como bien hemos sido informados por los medios, el Estado debe hacerse cargo de varias autopistas de peaje que se encuentran en quiebra, lo cual se estima puede suponer un desembolso de hasta 5.500 millones de euros, por supuesto de dinero público.


No debería ser así. Ante todo porque el "rescate" no es obligatorio, sino que se produce o puede producirse en los casos tasados que indica la Ley de contratos (y el mismo contrato de concesión de obra pública en desarrollo de la misma). Y sobre todo porque, y hablo desde la experiencia, en la Administración estamos hastiados de explicar a las empresas concesionarias que ese argumento recurrente de "estamos en crisis, reestablézcame el equilibrio económico del contrato o rescate la concesión" supone un malentedimiento de la institución del contrato de concesión de obra o de servicio público. Estos contratos, también llamados "gestión indirecta" (por cierto, "no privatización"), suponen por parte del concesionario la asunción de los riesgos normales derivados de la gestión empresarial del negocio que gestionan sus manos privadas, pero que continúa siendo un servicio público. A esto se le llama principio de riesgo y ventura, e implica ganar mucho dinero cuando la economía está fuerte y ganar menos o incluso perder en momentos de crisis general o sectorial. Esto lo han explicado los Tribunales en cientos de ocasiones. Y lo que algunos llaman "equilibrio económico del contrato", es una institución  existente en la Ley pero con efectos muy limitados y que prácticamente se identifican con cambios sobrevenidos en los términos inciales del contrato que son consecuencia de órdenes directas de la Administración (por ejemplo: "baje usted las tarifas"). Desde el punto de vista de la famosa responsabilidad patrimonial de las AAPP, la crisis no es indemnizable. En términos coloquiales es cierto que cuando el negocio, por ejemplo de las autopistas, va mal, dicho equilibrio se rompe, pero legalmente no le corresponde a la Administración compensar estas vicisitudes del destino... Salvo que expresamente se establezca o se pacte en unos pliegos o documentos contractuales que algunas veces traspasan los límites de legalidad, y siempre los de la ética. Muy mal las AAPP, y por qué no decirlo, algunos responsables públicos, que no han sabido, o peor, que en connivencia con las empresas no han querido, cerrar esta peligrosa vía en la relación contractual, preferiblemente ya desde la redacción del pliego de cláusulas administrativas.

Más no se pueden ir "de rositas" del presente comentario las empresas, privadas -en el caso que nos ocupa el consorcio compuesto por Abertis, ACS, Sacyr y Bankia-, quienes presionan a la Administración hasta imponer sus cláusulas leoninas en un mercado que está lejos que manejarse en la libre competencia. Mucho se habla de corrupción, pero los delitos relacionados con esta -teniendo en cuenta que, por cierto, no existe propiamente un delito de corrupción, precisan de la colaboración de dos partes, normalmente un agente público y otro privado.

Cierto es que la Administración "se come" esas cláusulas con patatas, algo a lo que por supuesto nadie le obliga. Luego, claro está, los acreedores -sumen los Bancos a estas empresas concesionarias- se muestran inmisericordes en la exigencia de lo firmado y los Jueces, qué remedio, fallan en base a la literalidad de los acuerdos, demostrando también que son más civilistas que administrativistas.

Pero la Administración, con la Ley de contratos (y con la que quieran) en la mano, no es responsable del devenir empresarial de sus concesionarios. Eso de "si tengo ganancias para mi; si tengo pérdidas para ti", hasta un niño de primaria diría que "es trampa".

In fine, nos preguntábamos hace poco si con la nueva Ley de contratos, ya inminente, se pone cerco definitivo a la corrupción -"¿Adiós a la corrupción en la contratación pública?"-. Como el presente artículo toca a su fin daremos la respuesta corta: no.



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