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Blog Administración Pública

2 de Julio de 2018

Víctor Almonacid Lamelas

Secretario de la Administración Local, categoría superior

¿Plataformas del Estado o plataformas privadas? Sobre la constitucionalidad de la D.A.2ª de la Ley de procedimiento


Publicada la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2018 relativa a la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común, pensamos que es el momento de hacer en voz alta la reflexión que titula la presente entrada.

Si desean leer un análisis completo (y como siempre atinado) de la Sentencia, visiten sin dudarlo el blog de J.R. Chaves, quien desmenuza todos los fundamentos jurídicos de aquella (véase su entrada; y véase el también riguroso análisis de Diego Gómez). Por lo demás, el contexto es interesante, en un momento en el que ya se conoce el texto del proyecto de Reglamento de desarrollo de las leyes 39 y 40 (¿finalmente se aprobará con ese texto visto el cambio de Gobierno?), y que hay una conciencia general de que la contratación electrónica, incluyendo la licitación, también es obligatoria desde el pasado 9 de marzo (excepto para algunas interpretaciones que defienden que dichos trámites se realizan en pergaminos egipcios).

Pero nos centraremos en la Disposición Adicional segunda de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas: "Para cumplir con lo previsto en materia de registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, archivo electrónico único, plataforma de intermediación de datos y punto de acceso general electrónico de la Administración, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán adherirse voluntariamente y a través de medios electrónicos a las plataformas y registros establecidos al efecto por la Administración General del Estado. Su no adhesión, deberá justificarse en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En el caso que una Comunidad Autónoma o una Entidad Local justifique ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que puede prestar el servicio de un modo más eficiente, de acuerdo con los criterios previstos en el párrafo anterior, y opte por mantener su propio registro o plataforma, las citadas Administraciones deberán garantizar que éste cumple con los requisitos del Esquema Nacional de interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad, y sus normas técnicas de desarrollo, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se realicen en sus correspondientes registros y plataformas".

No menos oportuno es referir aquí el artículo 347.3. últ. párr. de la Ley de contratos, cuando señala: "Los órganos de contratación de las Administraciones locales, así como los de sus entidades vinculadas o dependientes podrán optar, de forma excluyente y exclusiva, bien por alojar la publicación de sus perfiles de contratante en el servicio de información que a tal efecto estableciera la Comunidad Autónoma de su ámbito territorial, o bien por alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público". Con lo cual parece claro, hablado de contratación, que de la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP), o la autonómica, en ambos casos plataformas públicas, "no te libras" en cuanto al uso de sus funcionalidades relacionadas con la publicidad y transparencia ("difusión a través de Internet de los perfiles de contratante"). A sensu contrario, respecto de otros servicios que igualmente presta la PCSP, particularmente los relacionados con la presentación de ofertas, permiten libremente la opción entre la plataforma pública o una de las privadas. 

Existe la posibilidad de optar por plataformas públicas o privadas de tramitación electrónica. Otra teoría con partidarios es la de defender el "formato pergamino", que excluiría a cualquiera de las dos anteriores.

Otra posibilidad, y en ningún caso obligación, es la que tienen las Entidades Locales de adherirse al sistema estatal de contratación centralizada y a las centrales de contratación de las Comunidades Autónomas y de otras Entidades Locales, tal y como prevé el apartado 3 del artículo 228, o bien adherirse también a las centrales de contratación que creen conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así como a las creadas por la Administración General del Estado.

Volviendo a la disposición adicional segunda de la Ley de procedimiento, habíamos visto que, por un lado, las Entidades Locales podían adherirse voluntariamente a las plataformas y registros establecidos al efecto por la Administración General del Estado, pero, por otro, "su no adhesión, deberá justificarse en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera". Una justificación de que debe hacerse ante el Ministerio en el sentido de que así, con la no adhesión, se presta el servicio de un modo más eficiente. Obviamente la necesidad de que cualquier plataforma cumpla con lo dispuesto en la normativa sobre ENS y ENI no ofrece debate alguno, por lo que no lo vamos a comentar. El Tribunal Constitucional, enjuicia por tanto la confrontación de la obligación de justificar la no adhesión con la autonomía local, habida cuenta de que con toda seguridad la plataforma privada no es gratuita y la pública suele serlo, lo que en términos muy simples de economía, que no de eficiencia, impediría prácticamente optar por la plataforma privada. Al tiempo se instaura una especie de tutela estatal en estas cuestiones.

Pero concluye el TC: "En suma, la exigencia de justificar la no adhesión a las plataformas electrónicas estatales en términos de eficiencia, de acuerdo con el art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, es una base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18 CE) que no vulnera la autonomía organizativa de las Comunidades Autónomas (arts. 2, 137 y 156 CE y Estatutos de Autonomía) y los entes locales (arts. 137, 140 y 141 CE). Corresponde, en consecuencia, desestimar la impugnación del último inciso del párrafo primero de la disposición adicional segunda de la Ley 39/2015.". Ya que, según la abogacía del Estado, "En particular, la previsión impugnada no haría depender la decisión autonómica o local de mantener o crear plataformas propias de la valoración que haga la Administración central de la justificación aportada. Comunicado el informe correspondiente, las Comunidades Autónomas y las entidades locales podrían ejercer su potestad de autoorganización en el sentido de preservar o instaurar sus propias plataformas aunque el Estado considerase insuficiente la motivación dada. El único control posible sería el que hicieran, en su caso, los jueces y tribunales de la jurisdicción contenciosoadministrativa en torno a si la decisión de aquellas se ajusta a los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el de los órganos encargados de la fiscalización (externa o interna) de las cuentas públicas".

Y sigue el TC: "Además de abrir las plataformas centrales a la eventual adhesión de las demás instancias territoriales, la previsión controvertida presupone que la decisión adoptada al respecto ha de ajustarse a los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Tampoco por ello infringe el principio de autonomía (arts. 2 y 137 CE): se trata de obligaciones ya establecidas por la Constitución (arts. 31.2 y 135) y la Ley Orgánica 2/2012, a cuyo art. 7 se remite expresamente la disposición controvertida (...)  Establece así un requerimiento de carácter formal que, en cuanto tal, tampoco puede vulnerar la autonomía organizativa de las Comunidades Autónomas y los entes locales. Consiste en una explicación razonada de que los gastos necesarios al efecto no desestabilizan las cuentas públicas ni superan los límites de déficit, deuda pública y morosidad, y en una ponderación, igualmente razonada, de los beneficios y costes específicos (no solo económicos) resultantes de operar con una plataforma propia en comparación con los beneficios y costes (no solo económicos) de trabajar con los recursos electrónicos comunes o centrales. Consecuentemente, la Comunidad Autónoma o ente local, si no presentase unas cuentas públicas equilibradas situadas en los límites de déficit, deuda pública y morosidad o si no explicase las ventajas operativas de una plataforma propia o si, haciéndolo, no justificara mínimamente que compensan los desembolsos que ahorraría la adhesión a los recursos electrónicos estatales".

Esta interpretación convertiría la tutela de la D.A.2ª en una cuestión meramente formal. A lo sumo, pensamos, podría cuestionarse una inversión consistente en un verdadero despilfarro en relación a una mala situación económica de la Entidad. Todo matizable, desde luego, porque el objetivo último de una Administración no es producir superávit, sino prestar de la mejor manera los servicios públicos debidos a los ciudadanos y usuarios. 

En definitiva, se puede interpretar (y por eso así se interpreta), que la Ley de procedimiento no obliga a adherirse a las plataformas y registros del Estado. Y si no obliga, no vulnera la autonomía local, y por tanto no es inconstitucional. Personalmente nunca me he sentido obligado. Faltaría más que en 2015 me diga una ley que desmonte una paraeta que montamos 10 años atrás al amparo de otra ley del Estado que este no ayudó a implantar

En definitiva, como señaló Marian Tur en su entrada "Y ahora... turno de la contratación electrónica", tenemos dos opciones:

Opción A: Acudir a la plataforma del Estado. Para ello debemos integrarnos con los servicios del Estado, a fin de que sean interoperables.

Ventajas:

  • El uso de la plataforma es gratuito.
  • Cualquier modificación no supondrá ningún coste adicional, al menos de momento.
  • Avanzaremos a la misma velocidad que el Estado (aunque en este caso no sé si se trata de una ventaja o más bien de una desventaja, porque dependerá del acierto o desacierto del Estado a la hora de desarrollar la plataforma).
  • Homogeneidad para los usuarios que deban presentar ofertas en diversas administraciones públicas.

Desventajas:

  • El tiempo necesario en adaptar los programas.
  • El tiempo necesario para que el Estado acabe de desarrollar todas las funcionalidades de la herramienta, mucho más joven que las que llevan varios años operando en el mercado.
  • Carencia de atención personalizada, tanto por parte de la Administración como por parte de los usuarios.
  • Tiempos de espera.

Opción B: Acudir al mercado privado y adquirir una plataforma propia (o más bien "alquiler" o uso de la misma)

Ventajas:

  • La adquisición se debe realizar condicionada a que los programas informáticos sean interoperables, tanto con los del Estado como los de otras empresas con las que tenemos contratadas soluciones, como puede ser el gestor de expedientes.
  • Atención personalizada, no solo a nuestra entidad sino también a los usuarios que vayan a presentar sus ofertas a través de la plataforma.
  • Atención inmediata.

Desventajas:

  • No es gratuita, hay que acudir al mercado privado con lo que posiblemente habrá que licitarla electrónicamente.
  • Si no se cumple totalmente la interoperabildiad y el principio de neutralidad tecnológica, puede provocar una cierta hetereogeneidad para los usuarios que liciten en diversas administraciones públicas en función del software que utilicen.
  • No cumpliría, en principio, la D.A 2º de la Ley de procedimiento.

Ahora ya sabemos que sí la cumpliría. Por supuesto hay más opciones además de elegir entre una plataforma pública o privada: tener una Diputación que cumple con sus obligaciones en materia de administración electrónica y centrales de compras, o combinar aplicativos públicos y privados. Esta es la buena. 

Y es que la presente reflexión es extensiva a cualquier otra solución del CTT a la que podamos o debamos adherirnos. Obviamente no podemos cumplir la Ley sin la intregración en SIR. Añadan ORVE (¿cómo adherirse?) y probablemente Archive, funcionalidad sin parangón en el sector privado. 

Lo bueno de que el Estado haya reaccionado, facilitando, en algunos casos a falta de perfeccionamiento o incluso desarrollo, las herramientas que no habilitó en 2007 para implementar la que era una buena ley de administración electrónica, es que ahora tenemos donde elegir. Algunos hace 10 (o más) años no pudimos optar, y por eso acudimos al sector privado. Un sector que se desarrolló ocupando un hueco que otros habían dejado y en el que ahora irrumpen los servicios del Estado. Bienvenidos sean, pero que nos dejen elegir. Eljamos, si puede ser "con picardía" y de manera personalizada en cada Entidad Local, qué herramienta necesitamos para cada cuestión, teniendo en cuenta que esa herramienta puede ser perfectamente privada en muchos casos, porque buscamos el cumplimiento de la ley, desde luego, también la eficacia y la eficiencia, sin duda, y también buscamos o deberíamos buscar el objetivo de dar el mejor servicio público.

Quizá sea el momento de repasar algunos de estos servicios estatales (sin perjuicio de los que tienen operativos algunas CCAA, destacando al respecto el Consorci AOC en Catalunya). En efecto, y sin perjuicio de las competencias "facilitadoras" de las Diputaciones, Cabildos y Consejos, y de la ayuda de la FEMP,  el Estado proporciona en la actualidad una serie de herramientas, de modo que para el cumplimiento de las previsiones legales (básicamente de las leyes 39 y 40 de 2015), un Ayuntamiento puede adherirse o utilizar los servicios recogidos en el Catálogo de Servicios de la Administración Digital, especialmente los siguientes:

1.     Punto de Acceso General (PAG)

2.    Carpeta Ciudadana

3.    Cl@ve: Sistema de identificación electrónica

4.    Apoder@: Registro electrónico de apoderamientos (REA)

5.    Habilit@: Registro de funcionarios habilitados

6.    GEISER / ORVE / SIR: Solución de registro electrónico

7.     Inside y Archive: Documento, expediente y archivo electrónico

8.    Plataforma de Intermediación de Datos (PID)

9.    Notific@: Notificaciones electrónicas

10.  SIA: Sistema de información administrativa

En esta línea, el Centro de Transferencia de Tecnología ‐ CTT, publica un directorio general de aplicaciones o/y soluciones cuyo objetivo es favorecer la reutilización por todas las AAPP.  Se trata de un servicio estatal donde se publica un directorio general de aplicaciones o/y soluciones cuyo objetivo es favorecer su reutilización por todas las Administraciones Públicas. Es posible encontrar soluciones (proyectos, servicios, normativa, activos semánticos, etc.) útiles para el desarrollo de la Administración electrónica. El entorno CTT‐PAe o directorio de soluciones del CTT, es el lugar indicado para encontrar una solución, proyecto o/y servicio para reutilizar en tu administración y contiene la información divulgativa sobre su uso. El CTT es la respuesta al mandato del artículo 158 de la LRJ y del artículo 17 del Reglamento del ENI. El CTT es el directorio general de aplicaciones que tiene por objeto su reutilización en la Administración General del Estado, e interopera con los directorios establecidos por otras Administraciones Públicas.

Para instrumentar esta posibilidad, el PAe (Portal de la Administración electrónica) tiene a disposición del público los Convenios de colaboración en materia de Administración electrónica. Por tanto, un mecanismo más sencillo que formalizar un cúmulo de Convenios entre cada Ayuntamiento y la AGE, es el de la adhesión directa de la Entidad Local al Convenio ya suscrito entre la AGE y la CCAA donde se ubica.

En la misma línea, queremos compartir el siguiente cuadro-propuesta de integración que hemos elaborado en COSITAL Valencia (principalmente César Herrero):

Descripción de las necesidades para el cumplimiento de las obligaciones básicas de la e-Administración y recursos asociados (Grupo de trabajo en la Comunitat Valenciana): 

FASES

OBLIGACIÓN LEGAL

RECURSOS ASOCIADOS (CTT)

Sistema de información administrativa

art. 53 LPAC

SIA

Registro electrónico único

art. 16 LPAC

ORVE/SIR/GEISER

Derecho a la interoperabilidad

art. 28 LPAC

PID

Gestión documental

ENI

PGD-eL

Conversión documentos

ENI

INSIDE

Archivo

art. 17 LPAC

ARCHIVE

Firma electrónica/identificación ciudadanos

arts. 11.2 y 12 LPAC

ACCV/@FIRMA/CL@AVE

Firma electrónica AAPP

art. 26 LPAC

ACCV/@FIRMA/PORT@FIRMAS

Firma electrónica empleados públicos

art. 43 LRJSP

ACCV/@FIRMA/PORT@FIRMA

Sede electrónica

art. 38 LRJSP

ACCEDA

Notificaciones electrónicas

art. 43 LPAC

CARPETA CIUDADANA GVCOMPARECE

Gestión de e-procedimientos

art. 70.2 LPAC

ACCEDA

Registro electrónico de apoderamientos

art. 6 LPAC

@PODERA

Registro de funcionarios habilitados para la identificación o firma de los interesados

art. 12 LPAC

HABILIT@

RRHH

art. 14.2.e) LPAC

SIGP

En resumen, uno de los caminos para cumplir la ley es la adhesión, pero sin perjuicio, por supuesto, de la contratación y/o colaboración con el sector privado, la cual seguimos defendiendo. ¿Qué servicios debe contratar un Ayuntamiento para cumplir con la LPA? Cuanto mayor sea el tamaño de la organización y el volumen de la gestión, mayor necesidad también de contratar servicios y plataformas externos. Dicho de otro modo, muy honestamente, puede que alguno de los citados servicios del Estado "no nos sirvan".

Esta es, en definitiva, mi opinión. Quizá la suya sea otra, pero déjeme elegir. No solo por autonomía local, sino por generar valor público más allá de un gélido cumplimiento de la ley, una Ley casi siempre interpretada de manera tendenciosa por quienes defienden la tramitación de expedientes en formato pergamino. Lo siento por sus usuarios, pero dejen que yo dé facilidades a los míos.


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