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3 de Abril de 2017

Víctor Almonacid Lamelas

Secretario de la Administración Local, categoría superior

¿Puede la Administración grabar las conversaciones que mantiene con los ciudadanos?

En ocasiones dos personas no tienen la misma versión de los hechos de un mismo suceso, como no la tienen de una misma conversación. ¿Cómo demostrar, pues, que el funcionario ha atendido correctamente? Para empezar defendemos la presunción de que, ante versiones contradictorias, prevalece la del servidor público.


Esto es así en numerosas ocasiones ex lege, como en el ejercicio del ius interpretandi, potestad por la cual la Administración puede imponer su interpretación del tenor literal de un contrato o la presunción de veracidad de los hechos plasmados en documento público por los funcionarios que tienen la condición de autoridad (valgan como ejemplo los "partes" de la policía), con la base legal del art. 77.5 de la Ley de procedimiento.

En todo caso ¿puede la Administración grabar al ciudadano tal y como graban a sus usuarios las compañías telefónicas "por nuestra seguridad"? De entrada hay dos supuestos:

    1. Las grabaciones propias, en las que la persona que graba es uno de los intervinientes en la conversación y es además quien utiliza un elemento de registro de la voz o la imagen (siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando la conversación).

    2. Y las grabaciones ajenas, en las que alguien graba una conversación entre terceras personas que desconocen que la información llega a "oídos" ajenos. Esta diferencia legal viene avalada por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia de 29 de noviembre de 1984, STC 11/1984, establece claramente que:

    "Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado."

Por tanto, si quien graba (por ejemplo "el Ayuntamiento persona jurídica") no es parte en la conversación (¿o si lo es ya que está hablando a través del funcionario?) estará vulnerando un derecho fundamental, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, pero quien graba las palabras que un tercero le dirige (por ejemplo el funcionario/a de atención al público) no está realizando por ese sólo hecho ilícito alguno. Cuestión diferente sería si esa conversación se divulga y la intromisión que pueda suponer en la esfera de la persona cuyas palabras se han recogido. La cuestión que hoy analizamos gana en relevancia con las nuevas posibilidades tecnológicas de teleasistencia o grabación de Plenos, si bien en este último caso no tenemos duda de que el ciudadano que interviene pública y voluntariamente en el punto de "ruegos y preguntas", expresando sus opiniones en sesión pública y como mínimo ante los concejales, puede ser grabado por el mismo sistema de acta audiovisual que utiliza el Secretario para dar fe de las deliberaciones sobre los puntos del orden del día. E incluso los Ayuntamientos grabamos en la vía y los espacios públicos para salvaguardar un fin mayor (seguridad, prevención de incendios...)

Para las grabaciones ajenas, el Código Penal (rtículo 197) castiga a quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. La pena es prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Parece pues que la finalidad es esencial, ya que forma parte del tipo, argumento que "tranquiliza" pues se nos antoja casi imposible que una persona al servicio de la Administración realiza una grabación "para descubrir los secretos del ciudadano".

Como observa David G. Bolaños en la entrada "¿Es legal grabar una llamada en España sin que el otro lo sepa?", si no eres parte de la conversación: ilegal. Es decir, si no se es parte de la conversación sino un tercero que graba lo que están comentado otras personas sin participar en ella, se puede considerar que atenta contra el artículo 18.3 de la Constitución, en el que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial." Es decir, si no es un Cuerpo de Seguridad del Estado debidamente autorizado por un juez, estamos incurriendo en un caso de escucha ilegal.

En el mismo sentido, el Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que dice lo siguiente en el artículo 5.4:  Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional. Sin embargo, sin negar el paralelismo entre el trato abogado-cliente y Administración-usuario, cierto es que no podemos asimilar totalmente ambos supuestos.

Pero leyendo el citado tipo penal surge la duda de si incluye o no a las grabaciones realizadas entre los intervinientes en la conversación, ya que exige que no exista consentimiento, ánimo de descubrir los secretos ajenos y el uso de un medio de grabación de la imagen o el sonido, requisitos que pueden darse en las grabaciones propias. Sin embargo el Auto de la AP Madrid de 28 abril 2004, recupera la doctrina constitucional (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998) para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que: "[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."

No obstante, es cierto que la posterior divulgación del contenido de la conversación puede suponer una vulneración del derecho a la intimidad, o incluso una comunicación de datos de terceros no consentida por el titular, según establece la LOPD. Y es que aquí procede analizar otro problema de las grabaciones, como es su posible colisión con la LOPD, ya que la voz y la imagen se consideran datos de carácter personal, y por lo tanto sometidas al régimen general de protección de datos.

Como señala la fuente "¿Es legal grabar las conversaciones?", por David Maeztu - Belt Iberica, cierto es que si en la grabación intervienen únicamente personas físicas para sus fines meramente personales o domésticos, podría aplicarse la excepción del artículo 2 de la LOPD. Pero si se excede el ámbito anterior pero se almacena en una memoria USB, por ejemplo, sin identificación "externa" por el nombre del archivo de datos personales podría considerarse que tampoco es un fichero de datos por que la definición del artículo 3 de la LOPD define a los ficheros de datos como "conjunto organizado", con lo que dificilmente puede hablarse de conjunto si solo hay uno. Además la Memoria de 1999 la AGPD señala que:

"se considera que siempre que quien haya de realizar el tratamiento tenga conocimiento directo o indirecto de quién es la persona cuya voz está siendo objeto de grabación, así como de su número de teléfono, la grabación efectuada tendrá la naturaleza de dato de carácter personal y el tratamiento efectuado estará sometido a la normativa de protección de datos, al incorporarse al mismo los datos identificativos del sujeto (nombre y apellidos), su número de teléfono y su voz, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a) de la LOPD y el artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, que indica que dichos datos podrán proceder de información acústica."

Asimismo es interesante, como también subraya Maetzu, la Resolución R/381/2004 en la que se sanciona al Ayuntamiento de Lepe por grabar las llamadas a un número de emergencias, y que la AGPD resuelve obviando una cuestión fundamental en el tema de grabar las conversaciones mantenidas con terceros como es el de la necesidad de consentimiento previo para el tratamiento de los datos, en este caso la voz.

Y es que el artículo 5 LOPD regula el deber de informar previo a la recogida de los datos, pero sería absurdo informar de la realización de la grabación en estos casos pues el contenido de la misma perdería gran parte de su valor. Este artículo prevé que únicamente cuando una ley lo prevea expresamente o cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a criterio de la Agencia Española de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente, en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias.

En resumen, como señala en este caso Ana Lopez en la entrada "Todo lo que necesitas saber sobre la grabación de llamadas":

  • Es legal la grabación de llamadas siempre y cuando nosotros participemos en ellas, citando la sentencia del 29 de noviembre de 1984 del tribunal constitucional: "Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado."
  • NO es necesario informar a tu interlocutor de la grabación de la llamada, siempre y cuando la grabación sea para uso privado y el uso sea privado o para un futuro uso judicial. En caso de grabar a terceros, la cosa cambia, ya que si no se avisa de la grabación estaríamos cometiendo un delito al vulnerar las libertades y los derechos fundamentales del ser humano.
  • Es totalmente ILICITO divulgar o propagar el contenido de las grabaciones de llamadas a no ser, como ya hemos mencionado que sea con fines judiciales.

En nuestra opinión, existe cierta duda sobre la necesidad de solicitar el consentimiento del interlocutor en todo caso, ya que por un lado el Tribunal Constitucional ha mantenido la legalidad de las grabaciones, pero en los supuestos en los que sea aplicable la LOPD podemos encontrarnos con que haya que informar previamente, lo que en ocasiones es imposible teniendo en cuenta que la finalidad buscada es demostrar que la otra parte miente. En este sentido, el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la UE es, si cabe, más restrictivo.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que el Ayuntamiento, como Administración Pública, tiene la obligación de actuar con sometimiento estricto a la legalidad, no parece aconsejable jurídicamente grabar conversaciones sin dicho consentimiento, aunque sean propias (del funcionario, quien grabaría, con el ciudadano) máxime cuando no se pueden acreditar, ab initio, fines judiciales (en nuestra opinión la policía local sí podría hacerlo). Cierto es que este estricto cumplimiento de "las reglas del juego" en cierto modo beneficia al pícaro, no ya tanto por las consecuencias legales, judiciales o disciplinarias que muy difícilmente pudiera imponer, ya que a quien acusa le seguirá correspondiendo la carga de la prueba, sino porque podrá mentir o tergiversar sobre lo sucedido en una conversación con un empleado público y difamar ante otros vecinos, e incluso en los medios o las Redes Sociales, menoscabando la imagen/reputación/honor del empleado y/o la institución. Es este, sin duda, un enfrentamiento desigual.

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