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Blog Administración Pública

15 de Mayo de 2020

Beatriz Martín Lorenzo

Letrada del Consejo Consultivo de Castilla y León y del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León

Responsabilidad patrimonial de la Administración y COVID-19

El principio de responsabilidad como contrapeso del ejercicio de poder público no pierde vigencia durante los estados de emergencia que contempla el artículo 116 de la Constitución, por lo que la alarma declarada por la crisis sanitaria originada por el COVID-19 no ha alterado los presupuestos necesarios para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, en esencia, la antijuridicidad del daño, es decir, que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la Ley, y su imputación causal al funcionamiento de los servicios públicos, ello sin perjuicio de que la eventual consideración de la epidemia como supuesto de fuerza mayor, pueda operar como circunstancia exoneradora o limitadora de la responsabilidad administrativa.


La crisis sanitaria originada por el COVID-19 ha determinado una intensificación de la actuación de los poderes públicos tanto en el plano normativo como en el de gestión de los distintos servicios públicos que, como no podía ser de otra manera, queda sometida al principio general de “responsabilidad” que recoge la Constitución Española (CE) desde su Título Preliminar, en el artículo 9.3, junto a los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La base constitucional del sistema de responsabilidad patrimonial la proporciona el artículo 106.2 CE, que consagra en términos amplios la responsabilidad de la Administración como sistema de protección de los particulares: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Ahora bien, ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades. En palabras del Consejo de Estado “La Constitución no admite una Administración irresponsable, pero tampoco una Administración responsable de todo, que asumiera todos los riesgos que comporta la vida social organizada. Aunque el resarcimiento pueda cumplir alguna función de solidaridad redistributiva, no tiene generalmente una función reequilibradora basada en el principio de igualdad sustancial del art. 9,2 C.E., sino una más cercana a la igualdad de trato para compensar daños económicos individualizables e injustos que resulten de la actuación administrativa. La exclusión de la fuerza mayor contradice en sí misma la idea de socialización de riesgos sociales, que será operativa a través de los sistemas de protección social[1] .

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, incluye la “responsabilidad” entre los principios rectores de la declaración y vigencia de tales estados de emergencia. Como señala su artículo 3.2 “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Ahora bien, la obligación de indemnizar a la que se refiere este precepto no remite únicamente al sistema de responsabilidad patrimonial regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, puesto que su origen puede encontrarse también en la adopción de medidas expropiatorias, cuya compensación encontrará su desenvolvimiento natural en la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, o bien tratarse de una delimitación de derechos no indemnizable[2] .

En este sentido, el artículo 11 de la citada Ley Orgánica 4/1981 autoriza a que la declaración del estado de alarma acuerde la práctica de requisas temporales de bienes, la imposición de prestaciones personales obligatorias o la Intervención transitoria de negocios y locales de cualquier naturaleza, facultad de la que ha hecho uso, para la consecución de sus fines, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, tal como prevé con carácter general su artículo 8 y, en particular, los artículos 13 y 15 en garantía del suministro de bienes para la protección de la salud y el abastecimiento alimentario. A su vez, el artículo 10 ha dispuesto la suspensión del ejercicio de actividades comerciales, recreativas, de hostelería y restauración, por considerarlas potencialmente peligrosas para la salud pública, lo que en principio parece excluir la procedencia de la indemnización por la adopción de esta medida, a salvo que quedase acreditada su desproporción. A este respecto, puede citarse el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que permite el cierre preventivo de instalaciones y la suspensión de actividades que originen riesgo para la salud de la población y prevé que los gastos derivados de la adopción de las medidas cautelares “correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

Al margen de tales supuestos, en la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños derivados del COVID-19, principalmente en la que pudiera plantearse por fallecimientos o contagios, puede operar como importante condicionante la eventual calificación de esta pandemia como caso de fuerza mayor de acuerdo con los artículos 32 y 34.1 de la Ley 40/2015. Este último precepto matiza los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad patrimonial, al indicar que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

En relación con ello, pueden traerse a colación las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997, 3 de diciembre de 1999 o 5 de abril de 2000, dictadas en unificación de doctrina, que conjugaron las notas caracterizadoras de la fuerza mayor (ajeneidad al servicio, imprevisibilidad e inevitabilidad) y las limitaciones derivadas del estado de la ciencia, para  negar la existencia de responsabilidad patrimonial derivada del contagio del virus de la hepatitis C. Consideran las sentencias que el desconocimiento de la caracterización del virus de la hepatitis C y de los medios que evitaran su propagación constituye un supuesto de fuerza mayor y no de caso fortuito, no sólo porque no estaba al alcance de la Administración sanitaria evitar su contagio (inevitabilidad), sino porque desconocía en qué casos se produciría (imprevisibilidad) y, además y sobre todo, porque la limitación de la ciencia en un momento dado no puede ser considerada como una circunstancia o hecho que se encuentre dentro del círculo de acción del servicio sanitario sino que le viene impuesto forzosamente, ya que no está en su mano suplir el carácter lento y paulatino del progreso científico.

En todo caso, si bien la concurrencia de la circunstancia expresada puede conducir a la exoneración de responsabilidad administrativa ante un funcionamiento “normal” de los servicios públicos, puede no suceder lo mismo en los casos en los que la antijuridicidad del daño deba su origen, siquiera parcialmente, a actuaciones ilegítimas u omisiones de un deber de actuar por parte de la Administración que hayan podido agravar el daño, es decir, a la llamada falta de servicio o funcionamiento “anormal” de este.

En este ámbito, podrán encuadrarse responsabilidades por anulación judicial o administrativa de disposiciones o actos, al amparo del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, cuando la Administración no haya hecho una interpretación razonable de la norma en la adopción o aplicación de las medidas necesarias para afrontar la crisis sanitaria.

También generaría responsabilidad culposa una eventual inactividad, por omisiones o retrasos en la adopción o aplicación por la Administración de tales medidas, circunstancia que ha tenido eco social en dos casos significativos, en el relativo a la gestión de la crisis en centros residenciales de personas mayores y en el referente a la adopción de medidas preventivas para los empleados públicos a través del suministro de equipos de protección individual adecuados, si bien, en el último, la responsabilidad patrimonial sería residual, en lo que el eventual daño causado excediera del resarcimiento obtenido a través de las vías específicas de reparación, que el interesado debiera instar preferentemente antes de acudir al instituto de la responsabilidad patrimonial (indemnizaciones por razón del servicio, prestaciones específicas previstas en la normativa laboral o de seguridad social, etc.).

Finalmente, en el ámbito del funcionamiento anormal de los servicios públicos se enmarcarían a su vez acciones administrativas irregulares que, al igual que los casos de anulación e inactividad mencionados, pueden ser sumamente variadas habida cuenta de que la práctica totalidad de los servicios públicos se han visto afectados en su funcionamiento por esta crisis. A modo de ejemplo, en el caso específico de la responsabilidad derivada del funcionamiento del servicio público sanitario, la misma se generaría por actuaciones contrarias a la lex artis, que cabrá apreciar no solo por una deficiente actuación médica, pues la doctrina y la jurisprudencia han encuadrado en aquel concepto otros supuestos, como pueden ser los déficits en la gestión de listas de espera o en la información proporcionada al paciente.

Por último, cabe referirse a la dificultad que la declaración del estado de alarma puede originar a la hora de identificar a la Administración responsable del daño. Hay que tener en cuenta que, a los efectos del estado de alarma la Autoridad competente es el Gobierno ex artículo 7 de la Ley Orgánica 4/1981 o, por su delegación, el Presidente de la Comunidad Autónoma, de modo que, en la adopción de las medidas para la solución de la emergencia que motiva la declaración del estado de alarma se altera temporalmente el esquema normal de distribución competencial, pues aquella se residencia en el Gobierno del Estado, aunque la Comunidad Autónoma afectada disponga en la materia de competencias exclusivas, como puede ocurrir en el caso de los servicios sociales, o de desarrollo de la legislación básica, como sucede por ejemplo en materia sanitaria. Ahora bien, el artículo 6 del RD 463/2020 prevé que en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente, cada Administración conserva las competencias que le atribuye la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en sus artículos 4 y 5[3] .

Esta situación parece conducir a la regulación de la “Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas” que contiene el artículo 33 de la Ley 40/2015, precepto que diferencia en sus dos primeros apartados la responsabilidad derivada de la gestión dimanente de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas, a través de organizaciones colegiadas normalmente, que no parece ser el caso que nos ocupa, y la responsabilidad en supuestos distintos del anterior, en los que concurran varias administraciones en la producción del daño, en los que “la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención”, si bien, ante las dificultades que esta delimitación puede conllevar, se dispone en beneficio del reclamante, que “La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación”.

[1] http://www.consejo-estado.es/pdf/MEMORIA%201998.pdf

[2] Sobre el criterio que permite diferenciar la expropiación de la limitación no indemnizable puede consultarse Doménech Pascual, G. Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del Covid-19, el Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº86-87, págs. 108 y 109.

[3] A ello se refiere al tratar del marco constitucional y normativo relacionado con el estado de alarma Martín Lorenzo, B.: Medidas de protección a las personas mayores durante la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, Gabilex Revista del Gabinete Jurídico de Castilla La Mancha, nº21 Extraordinario, abril 2020.

 

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