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Blog Compliance - RIBAS Y ASOCIADOS

13 de Abril de 2016

Xavier Ribas

abogado
Ribas y Asociados
Xavier.ribas

Cash pooling versus jail pooling

Los casos de corrupción internacional y el incumplimiento de normas medioambientales en el sector del automóvil de varios países han reabierto el debate sobre las diferentes condiciones en las que una empresa multinacional y una empresa local afrontan una sanción económica. Una empresa de ámbito local cuenta exclusivamente con los recursos de su única sede, sus resultados están relacionados con la situación económica del país y su tesorería es también única y local. Una empresa multinacional cuenta idealmente con los recursos de todos los países en los que tiene presencia, pudiendo compensar pérdidas y ganancias con las limitaciones fiscales asociadas a los precios de transferencia, y gestionando los flujos de tesorería de acuerdo con las necesidades de cada país, gracias a la técnica del cash pooling.


Una filial que se siente segura por la posibilidad de hacer frente a contingencias sobrevenidas gracias al auxilio de una caja central (de la misma manera que los países europeos más endeudados pudieron solicitar el rescate del BCE), puede desarrollar un apetito de riesgo distinto al de una empresa local que sólo cuenta con sus recursos propios. Además de los factores culturales de cada país, la filial puede tener una percepción de la realidad distorsionada por el llamado riesgo moral del que ya hablamos en su día.

En los cursos que damos a consejeros y directivos, en los que se tratan numerosos argumentos sobre las ventajas del compliance, suele surgir de forma recurrente la influencia del cash pooling en el apetito de riesgo de una filial. Algunos directivos han reconocido expresamente las ventajas de disponer de un pulmón financiero internacional que permita asumir una sanción millonaria de una forma más holgada.

En estos casos acostumbramos a solicitar que se reflexione sobre las diferencias del compliance penal. En él no cabe jugar con el apetito de riesgo, ya que el mapa de riesgos penales puede convertirse en la mejor prueba de que la empresa conocía la existencia del delito y no aplicó medidas eficaces para evitarlo.

Un argumento que ayuda a reflexionar sobre las diferencias del compliance penal es el de la imposibilidad de aplicar un criterio de "jail pooling" de la misma manera que se aplicaría el cash pooling. Sería cómico pensar que una filial con un directivo clave condenado a 6 años de cárcel, por ejemplo, podría repartir la pena entre las restantes filiales, a razón de unos meses para cada país. Se trata en cualquier caso de un argumento gráfico que demuestra las diferencias entre los riesgos de negocio, en los que puede caber cierto apetito de riesgo y los riesgos penales, en los que no.

Lo mismo sucedería en el caso de una inhabilitación de tres años para contratar con el Sector Público. Un argumento tan básico como la imposibilidad de fragmentar y compartir este tipo de penas, como se haría con una sanción administrativa, una indemnización, una operación fallida o unos resultados negativos, debería ayudar a conseguir un mayor efecto disuasorio en relación a las conductas con trascendencia penal.

En teoría.


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