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Blog Compliance - RIBAS Y ASOCIADOS

27 de Mayo de 2016

Xavier Ribas

abogado
Ribas y Asociados
Xavier.ribas

Compliance práctico: la importancia de los protocolos de toma de decisiones en la empresa

Nota del autor: Este artículo se basa en la información publicada en los medios de comunicación sobre el proyecto Castor y ha sido escrito con la única finalidad de realizar un análisis teórico de los protocolos de toma de decisiones y los modelos de prevención y control en las empresas. El autor no tiene la intención de valorar la actividad preventiva desarrollada por las empresas y organismos públicos participantes en el proyecto.


Protocolo de toma de decisiones

En el proyecto de reforma del Código Penal se establece que los modelos de organización y gestión de las empresas deberán establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.

En mi opinión, el esquema básico de un proceso de toma de decisiones críticas o de alto riesgo, que debería formar parte del reglamento del Consejo de Administración y del modelo de prevención y control de una empresa, es el siguiente:

  • Solicitud de informes internos y externos
  • Asesoramiento técnico especializado en los riesgos a prevenir
  • Asesoramiento jurídico especializado en los riesgos a prevenir
  • Evaluación objetiva de los riesgos: laboral, fiscal, medioambiental, penal, etc.
  • Análisis de advertencias y mensajes de alerta recibidos
  • Análisis de escenarios posibles
  • Análisis de alternativas
  • Análisis de costes y nivel de endeudamiento
  • Balance de prioridades entre intereses individuales y colectivos
  • Mayoría reforzada en el proceso de votación

Informes obligatorios

Además de los informes que la empresa decida solicitar voluntariamente en la fase inicial del proceso de toma de decisiones, la solicitud de estos informes puede ser en muchos casos un requisito establecido por la ley.

Entre los numerosos ejemplos de esta obligación legal tienen especial trascendencia para los proyectos de compliance los tres siguientes:

1. Los informes previos exigidos en la Ley de evaluación ambiental.

2. El informe de experto previsto en la normativa de prevención del blanqueo de capitales.

3. Los informes exigidos en la Ley de Sociedades de Capital, entre los que destacan los siguientes:

  • Informe técnico sobre la viabilidad de la sociedad proyectada
  • Informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias
  • Informe que justifique las adquisiciones onerosas durante los dos primeros años
  • Informe de valoración de acciones y participaciones
  • Informe de gestión
  • Informe de auditoría
  • Informes relativos a los puntos del orden del día de una junta general
  • Informe de justificación de la modificación de los estatutos sociales
  • Informe previo al aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias
  • Informe previo al aumento de capital por compensación de créditos
  • Informe de valoración previo a la separación y exclusión de socios
  • Informes previos a la liquidación de la sociedad
    Informe previo a la conversión de obligaciones convertibles en acciones
  • Informe previo a la supresión del derecho de suscripción preferente
  • Informes solicitados por el sindicato de obligacionistas
  • Informe previo a la constitución por fusión de una sociedad anónima europea
  • Informe previo a la constitución por transformación en sociedad anónima europea
  • Informe previo a la representación de las acciones de sociedades cotizadas
  • Informe previo a la aprobación del reglamento del Consejo en las sociedades cotizadas
  • Informe de buen gobierno corporativo en las sociedades cotizadas

He querido ser especialmente exhaustivo en la relación de estos informes para demostrar las numerosas obligaciones que la Ley de Sociedades de Capital exige a las sociedades en relación a los informes que tienen que recabar antes de realizar acciones que pueden afectar a la empresa, a sus accionistas y los restantes grupos de interés.

El proyecto Castor

De acuerdo con la información publicada en los medios de comunicación, las elementos que objetivamente debían ser prioritariamente valorados antes de iniciar el proyecto Castor, por afectar al medio ambiente y a la seguridad colectiva, eran los siguientes:

  • El gas se iba a almacenar en una cavidad del subsuelo marino de la costa de Vinaroz
  • La cavidad estaba cerca de la falla de Amposta
  • En esta zona el subsuelo está formado por roca caliza porosa
  • La cavidad se había formado con la extracción de petróleo entre 1973 y 1989
  • El vacío dejado por el petróleo originó una probable contracción de la roca porosa
  • Al inyectarse gas a 250 atmósferas la roca porosa podía expandirse y provocar fracturas
  • La expansión de la roca porosa podía afectar a la falla de Amposta
  • Como resultado del desplazamiento de la falla se podían producir temblores
  • Tras el procedimiento correspondiente se publicó la declaración de impacto ambiental.
  • En ella se mencionaba la recepción de 141 escritos de los afectados de la zona
  • En estos escritos se alegaban, entre otros riesgos, el de terremotos (Página 94816)
  • En el estudio de impacto ambiental no hay ningún apartado relativo al riesgo sísmico
  • En la declaración de impacto ambiental tampoco

Análisis de advertencias de riesgo

He incluido en el protocolo de toma de decisiones un apartado relativo al análisis de las advertencias de riesgo recibidas por el Consejo durante el periodo previo al proceso de formación de la voluntad societaria.

Es de vital importancia tener en cuenta estas advertencias de riesgo, ya que, si se produce un siniestro, la prueba de que la empresa ni siquiera las ha analizado puede ser decisiva en el momento de evaluar actuación y su eventual responsabilidad por parte de los tribunales, los peritos y las compañías de seguros.

También es importante valorar la existencia de evidencias que acrediten la recepción de la advertencia por parte del Consejo. Una advertencia publicada en el BOE, como en el caso  de la declaración de impacto ambiental, es una evidencia clara del conocimiento del riesgo.

La empresa debe esforzarse en estos casos en analizar a fondo la advertencia y determinar, a través de los correspondientes expertos en la materia, el nivel de probabilidad de que el riesgo se materialice y su posible impacto.

El objetivo final será determinar dónde se encuentra el umbral que diferenciará una decisión prudente de una decisión arriesgada.

Una vez finalizado el proceso de información y análisis de riesgos, el Consejo procederá a la votación de la decisión, que deberá contar con una mayoría reforzada proporcional al nivel del riesgo asumido. Y teniendo siempre en cuenta que en materia de riesgos penales no es posible hablar de apetito de riesgo.



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