Una sucesión de tormentas perfectas ha contribuido a la irrupción del compliance en España. Y esto es sólo el inicio. En los próximos años vamos a presenciar uno de los mayores cambios culturales que ha experimentado la forma en la que se gestiona el riesgo legal en las empresas, y los abogados, tanto internos como externos, vamos a ser una pieza clave en este cambio.
1. Factores que están potenciando la consolidación del compliance
El origen de la crisis actual está íntimamente relacionado con el compliance, o con la ausencia, inutilidad o función exclusivamente cosmética del mismo. Por la ley del péndulo, a una década de incumplimiento y excesos le tiene que seguir una década, o dos, de cumplimiento y el legislador no ha defraudado en su objetivo de regular y establecer las bases legales para impedir otra crisis como ésta.
Ello ha contribuido a incrementar el fenómeno de la hiperregulación, que obliga a las empresas a destinar muchos recursos al cumplimiento normativo, tanto general como sectorial, y a la implantación de sistemas de gestión y equipos especializados en la prevención y el control de los riesgos legales. En sectores muy regulados como el financiero, el farmacéutico o el de las telecomunicaciones las empresas disponen desde hace años de unidades de cumplimiento normativo, y esta tendencia se va a extender a otros sectores.
El mayor impulsor internacional del compliance es sin duda Estados Unidos. En los últimos años estamos viviendo un proceso de exportación e imposición del modelo de compliance norteamericano a través de normas con alcance extraterritorial como la FCPA y la obligación contractual de aceptar el código ético y las facultades de control de las empresas norteamericanas sobre sus proveedores en todo el mundo. El caso de Apple es un claro ejemplo de intenso control sobre sus proveedores, con especial énfasis en las más de 300 empresas que trabajan para Apple en China.
Este control está haciendo que muchas empresas españolas con clientes internacionales se encuentren cada vez con más frecuencia con la obligación de cumplimentar largos cuestionarios, pasar procesos de homologación, aceptar códigos éticos, disponer de certificaciones internacionales, dar garantías de trazabilidad en el caso de ciertas materias primas y aceptar auditorías y controles.
Esta presión ejercida por los clientes debería trasladarse también a los proveedores de la empresa. Sin embargo la empresa española, a pesar de tener un alto índice de externalización, no ha adquirido todavía una cultura de control de sus proveedores. Ello se ha convertido en una asignatura pendiente que debe ser resuelta en los próximos años.
Tras la reforma del Código Penal de 2010, las modificaciones introducidas en el artículo 31 bis en 2015 han establecido claramente los requisitos que las empresas deben cumplir para poder acceder a la exención de la responsabilidad penal, pero han aportado nuevas tareas y funciones a los modelos de compliance orientados a la prevención y el control de los riesgos penales. Estas funciones exigen un alto nivel de especialización y han generado la necesidad de importar la figura anglosajona del Compliance Officer.
Otra asignatura pendiente de las empresas está relacionada con la cultura de preconstitución de la prueba y el concepto también anglosajón del "litigation readiness". La estrategia de defensa y la recopilación de pruebas en nuestro país se realiza, por lo general, tras el conocimiento de la interposición de una querella.
Es lógico que la sospecha habitual y natural de la acusación es que la prueba ha sido preparada "ad hoc" para ese procedimiento, y también es lógico que se intente trasladar al juez las dudas sobre la veracidad de la prueba.
Es esencial, por tanto, que la empresa no solamente goce de credibilidad sino también de la seguridad de que los esfuerzos realizados en materia de control y diligencia debida podrán ser acreditados.
2. Oportunidad profesional para los abogados
Estos factores que impulsan la implantación y la consolidación del compliance en nuestro país, generan una clara oportunidad para los abogados.
La formación jurídica de un abogado le coloca en una posición idónea para gestionar los riesgos legales de una empresa y ayudarla a afrontar el riesgo de la hiperregulación.
La acuciante necesidad de responder a las exigencias de control de los clientes de las empresas y a trasladarlas a su vez a los proveedores exige conocimientos jurídicos suficientes para poder interpretar los contratos y redactar las cláusulas más adecuadas para limitar la responsabilidad de la empresa y sus directivos. Es lógico que esta función sea también encomendada a un abogado.
La figura del Compliance Officer exige también un gran conocimiento de las normas y de los riesgos derivados de su incumplimiento, especialmente en sede penal. En la mayoría de las empresas esta función es encomendada a un abogado. Además, el requisito de la independencia hace que el Compliance Officer reporte directamente al Consejo de Administración, lo cual le da una gran visibilidad. Para lo bueno y para lo malo. Por eso es tan importante la preparación y la formación.
Para los abogados que tienen su propio despacho, o que trabajan en un despacho de abogados, la prestación de servicios de compliance ofrece también una oportunidad para satisfacer una necesidad que afecta a todas las empresas, sea cual sea el sector al que pertenezcan.
3. Necesidad de formación y preparación
Para que un abogado pueda aprovechar la gran oportunidad profesional que ofrece el compliance debe tener la formación jurídica y metodológica adecuada.
El compliance exige un enfoque multidisciplinar, ya que cada riesgo legal se corresponde con un área de conocimiento jurídico específico. Un solo abogado no puede dominar todos los conocimientos que se necesitan para realizar con éxito un proyecto de compliance, pero puede tener una aproximación suficiente a cada materia que le permita valorar los riesgos, realizar un seguimiento de los controles, verificar las evidencias y llegar a un nivel de comprensión aceptable de los informes técnicos. Ello hace recomendable plantearse un plan de formación progresivo y a largo plazo en las materias más críticas.
También es necesaria una formación metodológica que permita al abogado construir un modelo de compliance descentralizado, basado en la asignación de funciones de control a los responsables nombrados en los respectivos departamentos y áreas de negocio. Ello le permitirá suplir el déficit de formación gracias al apoyo de los expertos en cada una de las disciplinas a tratar, aunque lo más recomendable es que paulatinamente vaya profundizando en el conocimiento de cada área de riesgo. Al menos, de aquéllas que tienen una mayor probabilidad de que el riego se materialice y un mayor impacto en el negocio.
Habrá situaciones en los que el apoyo de expertos externos será ineludible. Por ejemplo, en el caso de operaciones vinculadas y precios de transferencia el riesgo es siempre muy alto, por lo que la recopilación de evidencias en relación al protocolo seguido para la toma de decisiones, las fuentes consultadas, los informes de experto obtenidos, los benchmarks en materia de precios, el proceso de formación del master file y la aplicación de criterios de prudencia empresarial pueden ser críticos para evitar la responsabilidad penal.
La formación debe extenderse a aspectos metodológicos muy concretos que deben estar presentes en un proyecto de compliance, como el análisis de riesgos inherentes, la valoración del efecto mitigador de los controles, la verificación de la eficacia de los controles, el cálculo del riesgo residual, la elaboración de protocolos, la monitorización, las herramientas de reporting, los sistemas de recogida de evidencias, la gestión del flujo de trabajo del proyecto, y un largo etcétera. Aunque el abogado podrá recurrir siempre a expertos en cada una de estas materias, es importante que tenga un mínimo de formación al respecto, especialmente en el caso de empresas poco sensibilizadas, que tengan un presupuesto escaso y exijan al abogado más implicación en áreas que no domina.
En el momento de seleccionar la formación adecuada deberá tener en cuenta el conocimiento práctico que puede aportar el temario y el profesorado, ya que en los aspectos metodológicos será más importante la existencia de casos prácticos y talleres que el conocimiento académico y doctrinal. El profesional debe verificar que, una vez finalizado el curso, estará en disposición de realizar la función de compliance
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