“Primera sentencia del Supremo que condena penalmente a 3 empresas (dos de ellas a la disolución con perdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial y multa de más de 775 millones de euros y la tercera a la prohibición de realizar actividades comerciales en España por 5 años y multa de más de 775 millones de euros”.
El pasado 29 de febrero no sólo fue especial por darse cada 4 años, sino que, ese mismo día, el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo dictaminó, por primera vez en España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Tribunal ratificó las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas que habían participado en delitos contra la salud pública, más concretamente, por el tráfico de más de 6.000 kilos de sustancia estupefaciente escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre Venezuela y España.
No obstante, en el caso de una de las tres empresas, el Alto Tribunal ha decidido modificar la pena impuesta por la Audiencia Nacional excluyendo la disolución de la misma (pena máxima capital para una persona jurídica) habida cuenta de que dispone de una plantilla de más de 100 personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de tal medida, sin detenimiento de pagar una multa de 775 millones de euros.
La responsabilidad penal de las empresas surgió por primera vez en la normativa española a finales del 2010. No sería hasta el 2012 que se ampliaría tal responsabilidad a partidos políticos y sindicatos (otras instituciones). En 2015 entraba en vigor el nuevo Código Penal en el que se detallaba la exención de responsabilidad penal en el supuesto de que la empresa tomara medidas para prevenir los delitos. En enero de este año, la Fiscalía General del Estado publicaba una circular en la que pautaba los criterios a seguir por este Cuerpo para perseguir tales delitos. Así pues, como criterios interpretativos, únicamente disponíamos de la circular de la Fiscalía.
Con el fallo del Supremo se abre un nuevo marco legal que servirá para que los profesionales en Corporate Compliance puedan, en primer lugar conocer qué pautas seguirá el Alto Tribunal para conocer de los asuntos de tal naturaleza y, en segundo lugar, tengan una interpretación judicial sobre las pautas que deberán seguir las empresas y demás instituciones en lo relativo al cumplimiento normativo si quieren evitar estar investigadas y/o procesadas.
En sus fundamentos de derecho, la sentencia aborda qué requisitos se deberán tener en cuenta para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo con el artículo 31 bis del Código Penal.
La primera interpretación a resaltar que remarca el Tribunal es la imperiosa necesidad de que se constate la comisión del delito por una persona física que esté integrada dentro de la estructura de la persona jurídica. Especial hincapié se hace con los administradores de hecho o de derecho dejando claro que, a raíz de la normativa de la Ley de Sociedades de Capital y el mismo Código Penal (con su última reforma) así como en línea con la jurisprudencia consolidada puede concurrir responsabilidad penal para ambos tipos de administradores. Tal y como se expone, los administradores, sean de hecho o de derecho, tienen un deber de control de las compañías y, como tal, deberán tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas pertinentes para la buena dirección y control de la sociedad.
En segundo lugar, el Tribunal insiste en el requisito fundamental de que las empresas hayan incumplido con su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. De ahí la importancia y nuestra insistencia, desde Ribas y Asociados, en tener un programa de Compliance a medida y adaptado a las necesidades de la empresa, para así, establecer los debidos controles y con ello, evitar cualquier riesgo para la empresa.
Siguiendo con este requisito, el Supremo aclara que lo que es relevante a efectos de poder afirmar la responsabilidad penal en la actuación de una persona jurídica, debe establecerse a partir de un análisis para verificar si el delito cometido por la persona física en el seno de la empresa, ha sido posible y/o facilitado por una (cito textualmente): "ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran". Este concepto, a mi modo de ver algo indeterminado, encuentra sentido en otra afirmación de la sentencia en la que haciendo referencia a cómo poder acreditar la no ausencia de esa cultura de respeto al derecho en la empresa debería manifestarse, en la práctica, en el establecimiento y cumplimiento de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento en la empresa por los directivos y subordinados jerárquicos siempre tendentes a la evitación de la comisión de delitos.
El Alto Tribunal advierte, en aras a la salvaguardia del derecho de defensa de la persona jurídica, sobre la necesidad de evitar los conflictos de intereses procesales que se puedan derivar, en situaciones futuras, entre la persona física que está acusada del delito y la persona jurídica (empresa) que, en el juicio, esté representada por esa misma persona física a la que se le atribuye la comisión del delito. Asimismo, el Supremo hace una sugerencia al legislador para que encuentre una solución normativa y con ello evitar cualquier posible vulneración al derecho de defensa de la persona jurídica. Por ejemplo, propone una solución, que otros ordenamientos han resuelto a través de la figura del "defensor judicial" de la persona jurídica. A nuestro modo de ver, antes que crear una nueva figura al respecto, sería más lógico designar abogados diferentes que, de manera coordinada, defiendan por un lado los intereses de la empresa y, por el otro, los intereses de la persona física.
Otro punto interesante de la resolución es el que establece la diferencia entre la empresa con actividad real y las ya conocidas "sociedades pantalla". Estas últimas, consideradas carentes de cualquier actividad licita y usadas, únicamente, para cometer hechos de naturaleza delictiva. Tales sociedades se ha concluido que deben considerarse al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis del Código Penal independientemente de que, se considere útil imponerle una pena de multa y/o de disolución.
La sentencia reviste polémica debido a los muchos votos particulares. En total 7 de 15 magistrados que, a pesar de estar de acuerdo con el fallo, discrepan de una parte de la doctrina que se recoge en la misma. Así pues, una parte de los magistrados no coincide en que se vaya más allá de la exigencia de un programa de cumplimiento en la empresa al añadir el requisito de la necesidad "ausencia de una cultura de respeto al derecho" dentro de la compañía.
A lo largo de la sentencia, pueden verse menciones afines a los criterios interpretativos de la Circular de la Fiscalía. Es el caso de este concepto de "cultura de cumplimiento" que consta en la Circular pero que, de ningún modo, figura en el Código Penal. Es por ello que los más puristas y los que se acogen a la literalidad de la ley, no están de acuerdo en que la sentencia vaya más allá y confunda, de algún modo, al introducir el requisito de la "ausencia de una cultura de respeto al derecho" como un elemento del tipo objetivo, siendo un mero criterio interpretativo que no figura incluido en el texto legal. Si a todo ello, le añadimos que el concepto adolece de ser vago e indeterminado, existe razón de peso para ir con la máxima cautela, en un procedimiento penal, al aplicar criterios interpretativos en los que parece complicado establecer, de manera clara y sin ambigüedades, qué se entiende exactamente por ese concepto. Al final el reo debe saber con base a qué elementos del tipo penal en la ley se le condena y, según el voto particular, el criterio de "ausencia de una cultura de respeto al derecho" no cumple con el principio de certeza que debe cumplir la tipicidad de cualquier delito contenido en el Código Penal y ello puede ser susceptible de generar inseguridad jurídica.
Por último, otro punto del voto particular es el relativo a la aplicación de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad penal de las empresas. Según una parte de los magistrados, en el caso de las personas jurídicas, en la sentencia se alteran las reglas probatorias de aplicación con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, al establecer que las acusaciones acrediten el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos. Entienden pues, que se les atribuye a las personas jurídicas un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria y, aconsejan, que corresponde a la persona jurídica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y, con ello, deben aportar una base racional para que se pueda verificar la disposición de los mismos.
A pesar de la controversia que ha suscitado la resolución, supone la primera sentencia de las muchas que vendrán sobre la responsabilidad penal de las empresas. Es inquietante que, únicamente, las grandes Compañías han dispuesto una serie de mecanismos de prevención y control para evitar la comisión de delitos en la empresa. Es necesaria más concienciación de que esto va en serio. En España solemos ser de la cultura del "a última hora y apurando el tiempo" pero, quizá, con esta primera sentencia en la que, por primera vez, se obliga a la disolución de sociedades y a una multa de más de 775 millones de euros, se consiga un efecto catalizador que ponga en marcha a las empresas para establecer un buen Compliance en su compañía.
