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8 de Junio de 2018

¿Es necesario un Balance Auditado para poder ejecutar una Operación Acordeón?

Es una aportación muy interesante que acabamos de analizar en un asunto que nos trasladaba uno de nuestros clientes.


Introducción

La  operación acordeón es un mecanismo especialmente útil para lograr el saneamiento patrimonial y la reestructuración.

Por lo que respecta a su regulación, ésta queda recogida en los artículos 343-345 TRLSC, que establece dos reglas: (i) la simultaneidad entre la operación de reducción y la de aumento y (ii) el respeto al derecho de asunción o suscripción preferente.

Todo lo no previsto en los artículos anteriores, se regulará por la normativa específica de la modificación estatutaria, y las operaciones de reducción y aumento.

Caso planteado

¿Es necesario un Balance Auditado para poder ejecutar una Operación Acordeón?

Previamente a la inscripción en el Registro mercantil de la escritura de aumento, reducción de capital y modificación estatutaria, nos planteamos esta pregunta.  No cabe olvidar que la mayoría de las compañías que requieren de esta operación no tienen liquidez para afrontar el gasto que supone auditar un balance.

En este sentido, no será necesario un balance auditado, siempre y cuando se cumplan estas dos condiciones:

1º) Que los intereses de los acreedores queden salvaguardados. Esta circunstancia se producirá cuando la ampliación de capital que se realiza con posterioridad a la reducción, deje el capital establecido en un importe  superior al que lo estaba inicialmente. 

Así lo establece la Dirección General de los Registros y del Notariado;

"Ciertamente, cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).

Por lo tanto, si la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los acreedores. Y en consecuencia quedarán salvaguardados los intereses de los acreedores.

Añade también la DGRN otro argumento para no tener que auditar el balance en una operación acordeón:

"si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas podría cuestionarse si en tal caso la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, es innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad."

2º) Que se haya respetado el derecho de adquisición preferente de los socios. Además, los socios deben haber aprobado por unanimidad la medida aunque no ejerciten dicho derecho de adquisición preferente.

Por lo tanto, el acuerdo de la reducción y aumento de capital simultáneos deberá aprobarse en Junta General, por unanimidad. En el acta de la Junta deberá recogerse que los socios han ejercido o renunciado a su derecho de adquisición preferente.

Conclusión

La denominada "operación acordeón" se concibe como  una alternativa de especial interés para preservar la viabilidad patrimonial de una compañía. Así pues, la Ley de Sociedades de Capital, regula en los artículos 343-345 el procedimiento a seguir en estas operaciones.

No será necesario auditar el balance para ejecutar la operación acordeón siempre y cuando se cumpla con los requisitos de (1) salvaguardar el interés de los acreedores; y (2) aprobar por unanimidad la operación y respetar el derecho de adquisición preferente de los socios.


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