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25 de Mayo de 2018

Las diferentes formas de ejecución hipotecaria

Desde el año 2008 de inicio de la crisis inmobiliaria, la palabra desahucio se ha popularizado en España. En este artículo trataremos no de los desahucios “per se” sino de las ejecuciones hipotecarias. Que, solo en algunas ocasiones llevan aparejada un desahucio con el desarraigo que conlleva. Y, en todas ellas un deterioro patrimonial que va mucho más de la pérdida de un bien inmueble.


Según el INE en febrero de 2018, se han firmado un 13,8% más de hipotecas que en febrero de 2017. Y el aumento de hipotecas conlleva, a medio o largo plazo, el aumento de ejecuciones hipotecarias. Esta es una corriente que siempre se ha cumplido y que previsiblemente siempre se cumplirá.

Para estar preparado, tanto si es usted letrado como acreedor o deudor hipotecario, ha de saber cuáles son sus opciones.

1. ACCIONES DE EJECUCION HIPOTECARIO

    (I) PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COMÚN

    Con este nombre tan original, se conoce a la acción del artículo 517.2. 4º LEC, que recoge la ejecución de las escrituras públicas.  No solo hipotecas, sino todas las escrituras públicas de préstamo.

    El único requisito es que la escritura sea primera copia o segunda otorgada por mandamiento judicial.

    La ventaja para el acreedor, es que puede dirigirse no sólo contra el bien hipotecado, sino contra todos bienes del deudor.

    (II) PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

    Esta vía, está prevista solo para bienes hipotecados y solo puede dirigirse contra ellos.

    Los requisitos que, fueron modificados en julio 2015 para proteger a los deudores frente a posibles abusos de los bancos, son:

      A) Que los interesados fijen en la escritura de constitución de hipoteca el precio en que tasan el bien hipotecado.

      B) Que el deudor haya fijado en la escritura de constitución de hipoteca un domicilio donde se puedan practicar los requerimientos y/o notificaciones.

    Importante saber que el importe de la subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación. ¿Y por qué, se preguntará usted? Pues, para evitar que el acreedor se quede el inmueble por un importe alejado del de mercado.

    (III) PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

    Esta vía, poco usual, opera en aquellos casos en los que el acreedor dispone de un título ejecutivo con cláusula de vencimiento anticipado declarada nula.

    Conjuntamente a la nulidad de la cláusula suelo o gastos, se está solicitando y concediendo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Con lo que es de prever, que el uso de este procedimiento aumentará en el futuro.

    En este supuesto, el acreedor tiene a su alcance la posibilidad de instar la acción personal exigiendo el cumplimiento de sus obligaciones junto con la pérdida del beneficio del plazo. (Artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil).

    Se trata por tanto de una demanda civil de incumplimiento contractual a la que se acumulara la acción hipotecaria.

    Y paralelamente, se puede solicitar medida cautelar de anotación registral de la demanda, como aviso a navegantes. Y como no, para evitar anotaciones de otros embargos.

    (IV) EXTRAJUDICIAL ANTE NOTARIO

    Este método, que supone un nuevo intento fracasado del legislador por disminuir la litigiosidad,  ha tenido escaso éxito en España.

    Para su uso, resulta necesario que ambas partes así lo hayan acordado en la escritura de constitución de hipoteca. Además, será preciso que conste designado:

      (i) El valor de tasación del inmueble.

      (ii) El domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos.

      (iii) Las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

    Si se utiliza este mecanismo, que como decimos está prácticamente inédito, habrá que seguir los siguientes trámites:

      (i) El acreedor deberá entregar al Notario toda la documentación precisa para que inicie el procedimiento extrajudicial de ejecución.

      (ii) Se solicitará por parte del Notario, certificación de la inscripción y características del inmueble al Registro de la Propiedad.

      (iii) El Notario, procederá a requerir al deudor para que abone las cantidades adeudadas.

      (iv) Si no se atiende al pago, se fijará fecha para la subasta y, previa comunicación al deudor, se publicará en el BOE.

      (v) La Subasta, se hará de manera electrónica a través del portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

      (vi) Se finaliza con el otorgamiento de escritura pública de venta del inmueble objeto de la subasta al mejor postor.

2 ESPECIALIDADES PROCESALES DE LA EJECUCIÓN COMÚN Y LA EJECUCIÓN ESPECIAL

Una vez vistas todas las opciones, analizaremos cual es la que se adapta a sus necesidades, si es usted acreedor. O como defendernos de ellas, si es usted deudor.

Si es usted acreedor, antes de decidir qué acción iniciar, deberá analizar detenidamente;

    (i) Características de su título ejecutivo:

    Nuestra Ley procesal, exige que la demanda vaya acompañada de un título revestido de los requisitos necesarios para el despacho de ejecución. (Artículo 685.2 LEC). Y en correlación con dicho precepto, el artículo 517.2.4º LEC y 233 del Reglamento Notarial disponen que:

    "se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. (...)"

    Así las cosas, nuestra Audiencia Provincial de Madrid, mediante Auto nº 396/2012 de fecha 13/12/2012 tiene señalado:

    "A los efectos del art. 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó", en los mismos términos se manifiesta el art. 233 del Reglamento Notarial. (...)"

    "En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva. (...)"

    http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6626918&links=%22396%2F2012%22&optimize=20130212&publicinterface=true

    A priori, de las vías mencionadas en el punto primero, y al disponer de una escritura pública, se optaría por la de la ejecución ordinaria. Sin embargo, se deberá comprobar si las copias autorizadas pueden tener o no carácter ejecutivo.

    Si analizada la escritura, y al margen de su inscripción o no, la misma no dispone de eficacia ejecutiva, se podría optar por las siguientes opciones:

    • Instar que se expida una copia con eficacia ejecutiva por mandamiento judicial.
    • Solicitar una nueva copia con eficacia ejecutiva, aunque se haya expedido otra anteriormente.
    • En el caso de entidades bancarias, será suficiente con la certificación del Registro de la Propiedad, junto con cualquier copia autorizada de la escritura.

    En conclusión, y si se quiere iniciar este procedimiento es fundamental, que revise si su escritura goza del carácter ejecutivo. Lo contrario, conllevaría a la inadmisión de la demanda ejecutiva.

    (ii) El Importe de la deuda:  Así, ¿Es el 75% del valor de tasación del inmueble es mayor o menor que la deuda? Si es menor, y siempre que el título tenga carácter ejecutivo, sin duda, debería optar por la ejecución común.

    >

    Por el contrario, y para aquellos supuestos en los que el valor del inmueble hipotecado abarque la totalidad del crédito impagado, convendrá instar el procedimiento especial de ejecución. Es importante saber, que este procedimiento, podrá instarse única y exclusivamente sobre los bienes hipotecados en garantía de deudas dinerarias. Y siempre y cuando se cuente con los requisitos exigidos por el artículo 682 LEC.

Si es usted deudor, existen dos mecanismos principales de defensa, frente a las ejecuciones

    (i) Instar la nulidad por abusividad de ciertas cláusulas de la hipoteca

    Cada vez es más frecuente que los consumidores insten la nulidad de cláusulas previstas en este tipo de contratos. No olvidemos, que estamos ante contratos de adhesión los que entidad bancaria, impone todo el clausurado al deudor hipotecario. Aplicado a los préstamos hipotecarios, la vía más frecuente es instar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

    Generalmente, los deudores hipotecarios, en el momento de constituir la hipoteca no conocen su existencia. Bien porque las clausulas están redactadas a letra minúscula o bien porque su redacción no es simple, concreta ni sencilla. Y lo que es peor aún, no se le explicó ni el contenido, ni el alcance de la cláusula.

    Por tanto, podrá oponerse, instando la nulidad de aquellas cláusulas que incumplan los requisitos de incorporación y transparencia. (Véase artículo 5 y 7 LCGC)

    (ii) Incumplimiento de los requisitos procedimentales.

    Finalmente, por lo que respecta al incumplimiento de los requisitos procedimentales, el principio de litero-suficiencia, permite, en muchas ocasiones, a los deudores oponerse a la ejecución.

    Los ejemplos más habituales son

    • Cuando el título contenga errores u omisiones que impidan la ejecución del principal o los intereses.
    • Y en la falta de aportación del título íntegro.

    Por tanto, si usted es deudor y aprecia la existencia de inexactitudes en el título ejecutivo, podrá oponerse a la ejecución, acogiéndose a este principio.  Principio que además impide que los defectos sean reemplazados con alegaciones o aportaciones documentales posteriores a la presentación de la demanda.

3. CONCLUSIONES

  • El acreedor hipotecario deberá estudiar el título del que dispone para plantear qué cauce procedimental seguir.
  • En cualquier procedimiento se exigen unos requisitos, cuya ausencia, si no son subsanados, dará lugar al sobreseimiento del procedimiento ejecutivo. Si, por cualquier motivo no se sobreseyera, la falta de estos requisitos puede servir de defensa ante la ejecución
  • Si se quiere tener una mayor garantía, el procedimiento común te permite la realización de todos los bienes del deudor. Sin embargo, la ejecución especial sólo te permite la realización del bien hipotecado. Eso sí, frente a la ventaja del mayor abanico de bienes, está la desventaja de la mayor duración del proceso.
  • Si usted es deudor, podrá oponerse a la ejecución, instando la nulidad de aquellas cláusulas abusivas. O en aquellos casos en los que el título adolezca de errores u omisiones insubsanables.

Si le ha gustado este artículo, puede consultar otros similares que pudieran ser de su interés, pinchando en los siguientes enlaces:

https://www.ilpabogados.com/gastos-derivados-del-prestamo-hipotecario/

https://www.ilpabogados.com/el-fiador-concepto-responsabilidad-y-tratamiento-jurisprudencial/


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