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13 de Octubre de 2017

¿Qué son los activos esenciales?

Si hablamos de activos esenciales es como consecuencia de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo. Esta Ley contiene una previsión relativa a la competencia legal de las Juntas en relación con decisiones referentes a los denominados “activos esenciales”. En realidad no existe un único precepto respecto a los activos esenciales, sino dos normas jurídica. (1) La contenida en el artículo 160 f) LSC. (2) La recogida en el artículo 511 bis LSC. Uno y otro precepto vienen a decir cosas muy parecidas… aunque no totalmente idénticas. Si seguimos el tenor literal de la Ley no podemos responder plenamente a la pregunta: ¿Qué son los activos esenciales?


Definición de activos esenciales.

Por activos esenciales se entiende aquellos sin los cuales la sociedad no puede desarrollar la actividad que constituye su objeto social. A tal fin, debemos hacer una interpretación conjunta del artículo 160.f) y 511bis de la LSC. En virtud de esta norma, esta interpretación puede considerarse desde una doble perspectiva: (1) Cuantitativa. (2) Cualitativa.

  • Cuantitativa conforme a la cual será esencial todo activo que supere el 25% del valor de los activos recogidos en el último balance aprobado.
  • Cualitativa en referencia a la función que cumple ese determinado activo en relación con la realización del objeto social.

Y, en referencia a qué es y qué no es un activo esencial, nos preguntamos...¿Cuál es el criterio? El criterio general es que han de entenderse con la amplitud que deriva de la literalidad de la norma. Por lo tanto cualquiera que sea la naturaleza de los activos, abarcando todo tipo de bienes o derechos disponibles para la sociedad.

Qué implica la reforma introducida por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre?

En este sentido, han sido abundantes las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que se han pronunciado al respecto. [Resoluciones de 11 de junio de 2015, 10 de julio de 2015, y 14 de diciembre de 2015]. Y, en base a las Resoluciones mencionadas, recogemos las implicaciones qué este artículo tiene:

  • La infracción del artículo 160.f) lleva inherente la posible aplicación del artículo 234.2 LSC (Ámbito del poder de representación). La razón reside en la identidad de razón que puede existir entre el supuesto del articulo 160.f) y el de los actos de los administradores. Siempre que estemos ante una extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe.
  • La máxima diligencia por parte del notario autorizante de la escritura para informar de las obligaciones emanadas del artículo 160 f) LSC. Éste deberá exigir una certificación del órgano social sobre el hecho de que el importe de la operación no supera el porcentaje establecido. Y, en el caso de superarlo, informar sobre el carácter no esencial de tales activos.
  • Comprobación del cumplimiento por parte del registrador de la norma en atención a los medios con los que cuente en el momento de calificar. De esta manera su obligación es controlar que la norma ha sido respetada. Dicho esto, no puede exigir a la sociedad la manifestación expresa, ya que ninguna normal lo exige.

¿Qué trata de regular o proteger el artículo 160. f) LSC?

Tras la aprobación de la Ley 31/2014, podemos contemplar una intención del legislador en aumentar la involucración de la Junta General en materias de gestión. El artículo 160.f) incorpora como materia reservada a la aprobación de la Junta General: "la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales". Con carácter de esencial "cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado".

La Exposición de Motivos de la Ley 31/2014 señala expresamente al respecto que "(...) se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales".

Por otro lado, pretende regular algo que el Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de abril de 2008) ya sostenía respecto a las funciones del órgano de administración.  No en referencia a las funciones sino al exceso en sus funciones. En dicha Sentencia se afirmó que: "los consejeros delegados de una compañía carecían de poder para otorgar escritura pública de transmisión de todo el activo de una sociedad sin el previo consentimiento de la Junta". La regulación del 160. f) LSC quiere proteger el exceso de las funciones del órgano de administración. ¿Cuándo? Cuando realizan operaciones que escapan de los circunscrito  por el objeto social y el tráfico habitual de la sociedad.

¿Qué entiende la DGRN por aportación?

En este punto, la DGRN no se pronuncia sobre la posibilidad de si el dinero puede considerarse como activo esencial bajo el artículo 160. f).

Aquí, destacamos la Resolución de 10 de julio de 2015. En ésta el Notario recurrente defendió la inaplicabilidad al dinero del concepto de activo esencial por el siguiente motivo:

  • El dinero es, esencialmente circulante y en ningún caso puede estar incluido en normas que protejan los activos que para una sociedad puedan ser esenciales. Se tiene que considerar como un mero instrumento para el trueque de mercaderías, necesario para que ese trueque no tenga que ser directo.

La Resolución de 10 de julio de 2015 aunque estima el recurso, no se pronuncia sobre lo expuesto por el Notario acerca de la no esencialidad del dinero. Sin embargo, la doctrina es proclive a admitir como activos esenciales todo tipo de bienes y derechos disponibles. Esto es posible, siempre y cuando sean susceptibles de transmisión vía aportación.

En el caso de un aumento de capital con aportaciones no dinerarias destacamos la Resolución de 19 de septiembre de 2016. En el supuesto de que la unidad económica aportada tenga el carácter de activo esencial será necesario el acuerdo de la junta. También en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante. Ésta puede ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante.

Consideración de los actos de gravamen.

En la publicación del Catedrático Jesús Alfaro Águila-Real de fecha 2 de junio 2015, se señala que: "hay acuerdo ya casi general de que el artículo 160 f) no incluye el gravamen de activos esenciales".

En sentido contrario en un artículo publicado por el 31 de mayo de 2015, la abogada Beatriz Orbis, se afirma que: "según la doctrina mayoritaria, la competencia de la Junta General se establece en relación con todo negocio que suponga un acto de disposición sobre activos sociales, sin que la referencia a la adquisición, enajenación o aportación pueda entenderse limitada a los actos de disposición que se realicen a título pleno [...]. Entraran dentro del ámbito del articulo 160 f) los negocios en los que la disposición se realice: (i) a titulo limitado (véase un usufructo, leasing o arrendamiento que recaiga sobre activos esenciales; o (ii) con fines de garantía [...]".

Las dos posiciones se encuentran enfrentadas de manera total. Mientras un autor habla de "acuerdo ya casi general", el otro habla de "doctrina mayoritaria".

Conclusiones

En conclusión, exponemos que la norma no define el concepto de activo esencial. Para facilitar su delimitación el legislador ha introducido una presunción legal de carácter cuantitativo. Ésta consiste en entender que afectan a activos esenciales las operaciones cuya cuantía asciende al 25% del valor de los activos de la sociedad según el último balance aprobado.

Dicho lo anterior se admite que

  • Un activo pueda no ser esencial, aunque la operación de transmisión supere el umbral del 25% de los activos de la sociedad.
  • Un activo cuya transmisión no supere este porcentaje, pueda tener carácter esencial por alterar el desarrollo del objeto social de la compañía. Algo que obligará a los administradores a someter la operación a la junta general. Por tanto, para determinar si se enajenan/adquieren/aportan activos esenciales hay que comparar el objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del negocio.

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