Las crisis financieras conducen a las empresas a círculos viciosos que acaban siendo letales. Si la situación financiera es delicada, los bancos no financian. Y sin financiación las empresas mueren. Si los bancos no financian a las empresas en situación delicada les criticamos. Y si los bancos financian a las empresas delicadas entonces hay que rescatar a los bancos y también les criticamos. Nada nuevo.
Todo ello llevó al legislador español a facilitar mecanismos para facilitar la financiación de las empresas en momentos difíciles. En concreto, previó que empresas que todavía son viables pero que presentan dificultades económicas, puedan suscribir un acuerdo de refinanciación por la deuda financiera. Mediante este tipo de acuerdos, las empresas pueden pactar diferentes plazos de amortización de los préstamos. Asimismo, pueden disminuir la deuda pendiente de satisfacer.
Pero, ¿qué es un acuerdo de refinanciación? ¿Es lo mismo que un acuerdo de reestructuración? En realidad, son lo mismo. Pero la jerga legal, deseosa siempre de matices que permitan a unos pocos abogados excluir a los demás, asegura (con escaso rigor y éxito) que el acuerdo de refinanciación es aquel que no necesita dinero nuevo ("fresh money"), y el acuerdo de restructuración es aquél que requiere más deuda de la que ya había (o sea dinero nuevo, o sea "Fresh money").
Los Acuerdos de Refinanciación
Un acuerdo de refinanciación es aquel que se adopta entre una empresa deudora y sus acreedores para evitar el concurso. En concreto, las empresas pueden pactar una disminución de sus deudas o una ampliación del plazo para pagar las mismas. A esto último es a lo que denominamos, respectivamente, quitas y esperas.
Se trata de un sistema para que empresas viables puedan mantenerse sin necesidad de acudir al concurso. Es importante tener en cuenta que el fin último del acuerdo de refinanciación no es la conservación de la empresa. El objetivo último de estos acuerdos el interés del concurso.
En este sentido, cuando se habla de interés del concurso se hace referencia a un concepto amplio. En concreto, el interés del concurso hace referencia, entre otros, al interés de la administración tributaria, de los acreedores, de los proveedores, de los trabajadores, de la tecnología, de la innovación, etc.
En resumen, es un sistema que engloba las siguientes características:
- Pre-concursal, ya tiene efectos en el posterior concurso.
- Para-concursal, ya que evita a la empresa entrar en concurso.
- Extra-judicial, ya que el objetivo es que no se acuda al Juzgado.
Normativa
Los acuerdos de refinanciación están regulados en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, "Ley Concursal"). Esta ley fue modificada por el Real Decreto-Ley, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
Según el Real Decreto anteriormente mencionado, los acuerdos de refinanciación "son los instrumentos más adecuados para el establecimiento de nuevos calendarios de amortización y condiciones financieras más acordes con la situación del mercado y de las empresas, a cambio de quitas, esperas y capitalizaciones de las deudas".
Por otra parte, la Ley Concursal regula estos acuerdos en la Disposición Adicional Cuarta y en el artículo 71 bis.
Concretamente, la Disposición Adicional Cuarta hace referencia a la homologación de dichos acuerdos. La citada disposición establece que "podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2. º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis".
Cuatro cuestiones que suscitan controversia en la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación
1. ¿Qué empresas pueden acceder a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación?
En teoría, las empresas que pueden acceder a los acuerdos de refinanciación son únicamente aquellas que no son insolventes. El objetivo de estos acuerdos es ayudar a aquellas empresas que tienen dificultades puntuales para asumir sus obligaciones. Se pretende ayudar a aquellas empresas que presentan debilidades en su línea de negocio pero que aún son solventes.
No es posible que una empresa ya insolvente acceda a un acuerdo de refinanciación y se otorguen más garantías. Esto se prohíbe principalmente en defensa de la par conditio creditorum.
2. ¿Es necesario para acceder a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación haber solicitado un 5 bis (preconcursal)?
El artículo 5 bis de la Ley Concursal establece que el deudor puede poner en conocimiento del juzgado competente el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.
Una vez formulada esta comunicación, no es exigible la declaración de concurso voluntario hasta tres meses después. Después de este plazo, el deudor tiene un mes adicional para presentar la solicitud de concurso (si el acuerdo no se ha alcanzado). Asimismo, con dicha comunicación, se protege frente a ejecuciones el patrimonio empresarial del deudor necesario para la continuidad de la actividad empresarial.
Pues bien, el acuerdo de refinanciación puede tramitarse en el marco del artículo 5 bis mencionado, pero no es necesario. Es decir, se puede realizar con comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones o no. La presentación de esta comunicación, por tanto, podemos afirmar que es voluntaria y que no afecta a la homologación del acuerdo.
3. ¿Qué se puede homologar?
En principio, y según lo previsto legalmente, lo que habría que homologar son únicamente quitas y esperas. Sin embargo, en la práctica se solicita y se accede a la homologación de la totalidad del plan de viabilidad de las empresas en crisis.
En este sentido, un plan de viabilidad de una empresa incluye muchas medidas. Dicho plan no es sólo una reestructuración de la deuda con quitas y esperas. Puede incluir la restructuración laboral, la renegociación de determinados contratos, el ahorro de costes o acciones de desinversión o inversión. La principal consecuencia de ello es que la parte no homologada puede ser objeto de reintegración llegado el concurso.
No obstante lo anterior, y esto es muy relevante, en la práctica la mayoría de los jueces homologan los planes de viabilidad en su conjunto, incluidas las reestructuraciones laborales, acciones de inversión y desinversión, ahorro de costes…
4. ¿Afectan estos acuerdos a los acreedores disidentes?
Son acreedores disidentes aquellos que se opusieron o no suscribieron el acuerdo de refinanciación.
Ante la pregunta de si afectan o no los acuerdos a los acreedores disidentes, la respuesta es "sí". Los acuerdos de refinanciación afectan a este tipo de acreedores. Afectan incluso en aquellos casos en los que no son acreedores de la empresa refinanciada y no se encuentran en el perímetro de refinanciación.
Un ejemplo de ello es el caso de la entidad Eroski Sociedad Cooperativa. En este caso, se refinanciaban empresas del grupo. Resultó afectado uno de los acreedores de una de las empresas del grupo cuya deuda no era objeto de refinanciación. Se recomienda la lectura de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao Nº2 de Bilbao, de 23 de julio de 2015.
Una vez expuesto este ejemplo, es preciso señalar que la Ley Concursal prevé una vía de impugnación para los acreedores disidentes disconformes. Así, en caso de que éstos no estuvieran conformes con el acuerdo de homologación podrán impugnar dicha homologación. El plazo para impugnar es de 15 días desde la publicación del auto de homologación judicial.
En este sentido, los únicos motivos por los que podrá impugnarse el auto son los siguientes:
- Por incumplimiento de las mayorías exigidas.
- Por el carácter desproporcionado del sacrificio exigido a los acreedores disidentes.
Conclusión
Para concluir, los acuerdos de refinanciación son instrumentos que facilita nuestro sistema concursal para evitar el concurso de acreedores. A dichos acuerdos pueden acceder empresas viables que atraviesan ciertas dificultades económicas.
Se trata de un sistema pre-concursal, para-concursal y extra-judicial. A través de ellos, se pueden ampliar los plazos para pagar las deudas y se puede disminuir el importe de las mismas.
El objeto de la homologación, es únicamente las quitas y las esperas. Ello no implica que en la práctica los jueces se limiten a homologar únicamente estos dos aspectos.
Por último, los acuerdos de homologación tienen efectos sobre los acreedores disidentes. Es por ello que la Ley Concursal prevé una vía de impugnación para los mismos.
Para mayor enriquecimiento del presente artículo, recomendamos la lectura de los siguientes enlaces:
https://www.mariscal-abogados.es/la-homologacion-judicial-de-acuerdos-de-refinanciacion-en-espana/
