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11 de Octubre de 2018

Tarjetas black: El Supremo "ajusta cuentas"

“¿Qué tenía Cajamadrid/Bankia? O era un imán irresistible para los delincuentes de guante blanco españoles … O … era un antro de perversión que convertía a los profesionales honestos en abyectos delincuentes … O ¿no sería una práctica generalizada, no muy ortodoxa, pero aceptada por todos (Hacienda, Supervisor, Auditoria, órganos de control? “


Quiero adelantar que ni conozco a uno solo de los condenados por las tarjetas Black, ni como consecuencia de ello, les tengo simpatía o afecto, ni tampoco conozco a sus abogados.

En dos recientes colaboraciones (1)  y (2), señalábamos como el Tribunal Supremo, en un alarde impropio de su condición, ha decidido - como Robin de Locksley en los bosques de Sherwood - echarse al monte, ignorar su función nomofiláctica y dictar las condenas que los medios de comunicación y el pueblo exigen.

Si de verdad el Tribunal Supremo se acerca a Robin Hood, quizás deberían reflexionar, pues Robin Hood es el arquetipo del héroe ... y del forajido.

Definitivamente el Tribunal Supremo no ha decepcionado a los medios de comunicación. Hay unanimidad: la sentencia, aun con retraso, hace justicia. Una justicia imparable.

El problema viene cuando lees y escuchas los editoriales de los medios de comunicación, las tertulias, y descubres que el Tribunal Supremo ... la verdad, no ha ido mucho más allá.

Hay un Editorial de EL PAÍS que quien suscribe no puedo estar más de acuerdo: "La justicia está ajustando las cuentas por las responsabilidades de la crisis que supuso la práctica desaparición de las cajas de ahorros en España."

Y es que, tras la lectura de la extensa Sentencia del Supremo, a uno se le queda la amarga sensación de acabar de presenciar un "ajuste de cuentas".

Ese mismo Editorial, por cierto, concluye ese párrafo con el título del Editorial: "Pero el camino para depurar responsabilidades es imparable". Y porque se ve, desde hace ocho años, el Tribunal Supremo se crece y está determinado a no defraudar.

CONDENA POR APROPIACIÓN INDEBIDA.

A los condenados por las tarjetas Black, los han condenado por apropiación indebida. Y tras una lectura de la sentencia del Tribunal Supremo y la de la Audiencia, cabe pensar que podemos estar ante una Apropiación Indebida. Por supuesto que si. Desde un punto de vista de técnica jurídica penal, es posible.

¿ERA EL SISTEMA DE CAJAMADRID/BANKIA ALGO ORIGINAL?

El Tribunal Supremo no puede no saber que lo que CAJAMADRID/BANKIA implementaron era habitual no solo en la Banca, sino en muchas Compañías de este país en los años ochenta y en los años noventa.

El Tribunal Supremo podrá ponerse una venda en los ojos alegando que "lo que no está en los Autos no existe en el mundo" (Quod non est in actis non est in mundo). Pero lo sabe, lo sabíamos todos. No estoy diciendo que toda la Banca fueran unos delincuentes. Lo que estoy diciendo es que estamos juzgando prácticas generalizadas en los ochenta, en los noventa y comienzos del siglo XXI con una nueva regla de medir.

¿30 AÑOS COMETIENDO EL MISMO DELITO?

¿De verdad un Magistrado puede concebir que una organización - supervisada por Banco de España y CNMV, inspeccionada por Hacienda, auditada por una de las Big4, lleve 30 años sistemáticamente cometiendo el mismo delito? ¿De verdad el Tribunal Supremo ha llegado a este extremo de ingenuidad?

El Tribunal considera acreditado que desde 1988, cargos de Caja Madrid y posteriormente Bankia planificaron un sistema de tarjetas de funcionamiento opaco para uso del propio presidente, miembros de algunos de sus órganos, Consejo de Administración y Comisión de Control.

El Tribunal Supremo, con toda probabilidad, no se equivoca. Sin embargo, ninguna organización (y mucho menos el tercer Banco de la décima economía mundial) puede cometer el mismo delito durante 30 años seguidos, tras la sucesión de varios Presidentes, decenas de Consejeros, y centenares de Directivos.

¿Qué tenía Cajamadrid/Bankia? O era un imán irresistible para los delincuentes de guante blanco españoles ...  O era un antro de perversión que convertía a los profesionales honestos en abyectos delincuentes ... O ... ¿no sería una práctica generalizada, no muy ortodoxa, pero aceptada por todos (Hacienda, Supervisor, Auditoria, órganos de control)?

Y si esta hipótesis fuera acertada ... ¿De verdad estamos condenando a 65 personas a penas de prisión? ¿De verdad estamos condenando a 4 años y medio de prisión por haberse apropiado de 99.000 euros durante los años que fue Presidente? ¿De verdad estamos condenando a una persona a prisión (3 meses), más la correspondiente pena de banquillo, más la condena reputacional de por vida, por disponer de 8.000 euros en todo el tiempo que estuvo como Consejero? 

Definitivamente, esto suena a "ajuste de cuentas".

EL EXTRAÑO CASO DEL DELITO DE APROPIACIÓN CON LÍMITE DE DISPOSICIÓN MENSUAL.

Pero si ridículo es concebir que una organización ha burlado a todos los (muchos) sistemas de control y supervisión durante 30 años, no menos absurdo es pensar que los delincuentes hoy condenados se autoimpusieron límites de disposición.

Es decir, eran delincuentes, pero "muy ordenados".

Reconoce la Sentencia que "se desprende que se puso en funcionamiento con la finalidad de que algunos cargos de la entidad, como el propio presidente ejecutivo, y miembros de algunos de sus órganos, Consejo de Administración y Comisión de Control, (...) dispusieran de dinero con unos límites de disponibilidad determinados mensual y anualmente, de la que podían disponer cargándose a una cuenta de la entidad, sin que se les exigiera justificación alguna del gasto".

Si el Tribunal Supremo quiere ponerse una venda en los ojos, puede llegar a la conclusión de que los límites en las disposiciones se hacían para no ser detectados.

Pero cualquier interpretación razonable entendiendo por tal (parafraseando al Tribunal Supremo) "lo que se podría identificar con el hombre medio, podría entender de forma mínimamente razonable" te lleva a pensar que ese "sistema", como así se denomina, se imponía unos determinados límites mensuales y anuales porque era un sistema adicional de retribución. 

Es verdad que era un sistema de retribución opaco, por el que no tributaban y que no fue aprobado por la Junta General. Pero era un sistema que las Compañías, los Reguladores e incluso Hacienda aceptaban - en una cuantía "razonable" como práctica admisible y tolerable.

ERROR DE PROHIBICIÓN

Por los antecedentes, por ser una conducta habitual, una práctica admisible y tolerable, es por lo que cuando menos una gran parte de los beneficiarios de las tarjetas black, hicieron uso de las mismas, confiados en la licitud "consuetudinaria" de las tarjetas.

Es lo que se conoce como "Error de Prohibición".

Y como el Tribunal Supremo seguramente previó la línea de defensa, hizo lo contrario de lo que centenares de veces reprocha en sus fallos, convirtiendo su juicio, su afirmación, en el supuesto de la cuestión, haciendo de su juicio una premisa:

    "ninguna persona con una formación mínima, lo que se podría identificar con el hombre medio, podría entender de forma mínimamente razonable, que unas percepciones dinerarias que funcionaban con tal grado de ocultación y opacidad, también a efectos fiscales, pudieran estar justificadas en las normas aplicables"

¿ACASO NO ES REPROCHABLE LA CONDUCTA DE LOS CONDENADOS?

Claro que es reprochable. Es reprochable sustraer de tributación las disposiciones; y es reprochable que los Consejeros o Directivos perciban de manera opaca, cualquier tipo de cantidad de dinero sin estar expresamente autorizado por la Junta General.

Incluso podemos convenir que es una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.

Pero al Tribunal Supremo la ha faltado la sensibilidad de juzgar hechos pasados con las reglas aceptadas en ese momento. El Tribunal Supremo debería haber tenido la sensibilidad de reconocer que cuando muchas compañías comenzaron gradualmente a abandonar esos sistemas de retribución opaca, Bankia siguió utilizándolos. A Bankia se le puede reprochar el retraso en la adaptación, pero no que BANKIA concibiera un sistema para pagar retribuciones de manera opaca.

La retribución de los administradores, los delitos societarios y la administración desleal, han experimentado un giro radical en los últimos años. Y el Tribunal Supremo ha aplicado todo el rigor actual, a hechos que eran prácticas habituales.

¿QUÉ SERÁ LO SIGUIENTE? ¿JUZGARÁ EL SUPREMO LAS SICAV?

Las SICAV tributan al 1% y como elementos básicos para aprovechar esa ventaja fiscal, requieren de 2,4 millones de euros y 100 socios. Desde su constitución las SICAV se constituyen con uno, dos o tres socios y 97 personas de paja. A esas más de 90 personas de paja se les conoce como "Mariachis".  Todos lo saben, lo sabe la Agencia Tributaria, lo sabe la CNMV, lo saben los Partidos Políticos... pero lo razonable es mirar a otro lado

¿Por qué? Porque hay SICAVs en todos los países del entorno europeo. Y tras la aprobación de la Directiva MIFID esas SICAVs podrían trasladarse a cualquier país europeo en una fracción de segundo. ¿En consecuencia? En consecuencia, los 32.000 millones de euros que hoy están depositados en SICAVs podrían desaparecer en una fracción de segundo...

Es mejor mirar a otro lado.

Puede que un día, el Supremo se crezca de nuevo y considere que hay delito fiscal, blanqueo de capitales ... y si, mirándolo con todo el rigor, puede haber una acción típica antijurídica, culpable y punible. Y seguro que los medios de comunicación, los mismos que hoy reconocen la realidad de las SICAV, esperarán ansiosos "un ajuste de cuentas".


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