23 de mayo de 2017 | 05:08
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¿Un trabajador tiene derecho al permiso de lactancia si la madre no trabaja?

  • Incluye la sentencia

El permiso de lactancia sólo podrá disfrutarse si el otro cónyuge trabaja. Así lo estableció el TSJ de Andalucía en una sentencia del mes de abril, que analiza el caso de un trabajador que solicitó permiso de lactancia a raíz del nacimiento de su hijo y su mujer no trabajaba en ese momento, pues se encontraba en situación legal de desempleo. El Tribunal señala que la lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural y se considera en la actualidad como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral. Además, concluye, se trata de un derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que sólo puede ser ejercido por uno de ellos si ambos trabajan.


Supuesto de Hecho:

  • El trabajador venía prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Linares, como policía local.
  • En fecha 22/03/2013, el trabajador solicitó el disfrute del permiso de lactancia.
  • No obstante, el Ayuntamiento denegó dicha solicitud, por medio de Resolución de 22/04/2013, puesto que la madre no trabajaba.
  • El trabajador interpuso demanda frente a la empresa, solicitando que se declarase su derecho a disfrutar del permiso de lactancia y se condenara a la empresa al abono de una indemnización de 3.000 euros por vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución.
  • El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Jaén desestimó la demanda y el trabajador recurrió al TSJ de Andalucía.

Consideraciones Jurídicas:

  • Por un lado, el Estatuto Básico del Empleado público prevé el disfrute del permiso de lactancia por cualquiera de los progenitores, aunque sólo uno de ellos podrá disfrutarlo cuando ambos trabajen. También en este sentido, el artículo 37.4 ET establece: "Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen".
  • De esta forma, a juicio del Tribunal, en ningún caso la Ley exige el requisito de que para disfrutar el permiso el otro progenitor tenga que trabajar, pues lo que dice la Ley es que si los dos trabajan sólo lo disfruta uno, lo que es muy diferente.
  • Asimismo, la Sala añade que, en los últimos años, el permiso de lactancia se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, configurándose en la actualidad como un tiempo de cuidado en favor del hijo y como medida conciliadora de la vida familiar y laboral, y no como una medida de protección del descanso por maternidad.
  • Esto es, en la actualidad, no puede considerarse como único titular del derecho a la madre, sino que el permiso de lactancia desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural debe serle reconocido al empleado, sea hombre o mujer, con independencia de la situación laboral del otro progenitor.
  • Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ concluye que el permiso de lactancia debe ser reconocido de forma indistinta a los empleados y empleadas, si bien éstos deberán decidir quién ejercerá el derecho en el supuesto de que ambos trabajen.
  • De esta forma, puesto que en el presente caso la madre estaba en situación de desempleo, al no cumplirse el requisito de que "ambos trabajen", la Sala concluye que ello impide al optar por ejercer el permiso por lactancia.

Conclusión Lex@:

A pesar de que el permiso de lactancia constituye un derecho individual de los trabajadores, que debe ser reconocido de forma indistinta a hombres y mujeres, el Estatuto de los Trabajadores establece el siguiente límite: solo uno de los progenitores podrá disfrutarlo cuando ambos trabajen. Pues bien, en los últimos años, el permiso de lactancia se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, configurándose en la actualidad como un tiempo de cuidado en favor del hijo y como medida conciliadora de la vida familiar y laboral. Por tanto, esta medida conciliadora carecerá de eficacia en los supuestos en que uno de los progenitores no ejerza actividad alguna. Por tanto, si el otro progenitor no trabaja, el trabajador no podrá optar por disfrutar del permiso de lactancia, ya que esa opción únicamente es posible si ambos trabajan.

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