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Blog Revista Aranzadi Doctrinal

1 de Septiembre de 2016

Javier Gallego Cenoz

Área Penal. Departamento de Contenidos.

Clubes sociales de cannabis: inaplicación de la doctrina del consumo compartido

  • STS de 9 diciembre (RJ\2016\152)
  • Salud Pública; Cannabis; Asociaciones; Consumo compartido; Error de prohibición;

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha condenado a varios directivos de una Asociación o Club de cannabis por un delito contra la salud pública del artículo 368 CP al considerar que no era de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al consumo compartido.


  • Supuesto de hecho

    En el año 2011, cuatro miembros de la Asociación de Usuarios de Cannabis Pannagh fueron absueltos por la Audiencia Provincial de Vizcaya de los delitos contra la salud pública (art. 368 CP), de integración de grupo criminal (art. 570 ter CP) y de asociación ilícita (art. 515 CP). La Audiencia consideró que se trataba de un caso de consumo compartido, por lo que debía considerarse como una conducta atípica en la que concurrían los siguientes requisitos [STS 360/2015, 10 de junio (RJ 2015, 2516)]:

    • Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.
    • Que el consumo de la misma se lleve a cabo en un lugar cerrado.
    • Que se trate de un grupo reducido, siendo identificables y determinados.
    • Que las cantidades no rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

    Esta doctrina jurisprudencial, sin embargo, entendía que alguna de estas exigencias puede ser matizada o, incluso, excluida en supuestos específicos; como es el caso, ya que dada las dimensiones de la asociación es necesaria cierta organización y previsión de las cantidades producidas y repartidas a sus miembros.

    Frente a esta sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación por infracción de ley por inaplicación de los artículos 368 y 369.1.5º CP, por inaplicación de los artículos 515.1º y 517.1º y 2º CP o, alternativamente, por inaplicación del artículo 570 ter, en relación con el 570 quáter.

  • Criterio o ratio decidendi

    En primer lugar, examinamos el primero de los fundamentos de derecho relativo al motivo formalizado por la parte recurrente relativo a la inaplicación del artículo 368 CP. Como hemos señalado anteriormente, la Audiencia Provincial de Vizcaya sostenía el criterio de que nos encontramos ante una conducta a la que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, ya que se cumplen los criterios establecidos en la STS 360/2015, de 10 de junio.

    Sin embargo, el Ministerio Fiscal alega que ninguno de estos requisitos se ha cumplido en este caso; ya que, en primer lugar, el cultivo, elaboración y consumo exceden de los límites jurisprudenciales relativos al consumo compartido. En segundo lugar, no queda acreditado que los consumidores sean adictos, consumidores habituales o padezcan enfermedad que haga aconsejable el consumo, ni se trata de un pequeño grupo de drogodependientes que se agrupan para lleva a cabo un acto íntimo de consumo. En tercer lugar, el consumo no se desarrolla en lugar cerrado, ya que los socios pueden consumir la droga inmediatamente o llevársela fuera del local. Por último, resalta el Ministerio Público que el ánimo de lucro no es un elemento del tipo, pero que se trata de una cuestión que sirve para diferenciar el autoconsumo de la acción de facilitar el consumo ajeno.

    Esta Sala entiende que hay un salto cualitativo entre el consumo compartido entre amigos o conocidos y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Considera que se trata de una actividad preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse reducido y que permanece abierto a nuevas incorporaciones; además, lleva a cabo un almacenamiento masivo de droga, supuesto excluido de la atipicidad del consumo compartido.

    Dice el Tribunal Supremo que “La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando”. Este supuesto podría considerarse algo así como “compra conjunta” o “bolsa común”.

    Concluye el Tribunal diciendo que las pautas reiteradas por la jurisprudencia antes citada (STS 360/2015, de 10 de junio) no pueden entenderse como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores para diferenciar el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. En este caso, considera el Tribunal que el supuesto traspasa las fronteras penales al tratarse de una conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio o adquisición de marihuana con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista.

    Por otro lado, la Sala analiza la existencia de error (art. 14 CP) en los acusados, éste se situaría en la percepción equivocada de los acusados en cuanto que la conducta que estaban realizando estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. En este sentido, se trataría de un error de prohibición, ya que se funda en la creencia de que la norma no abarca determinadas conductas relativas al cultivo y distribución de sustancias estupefacientes conforme a ciertas interpretaciones judiciales.

    Así pues, el Tribunal ha considerado que, aunque el error de prohibición existe, es vencible ya que los acusados nada hicieron por superarlo, entre otras cosas presentando ante las autoridades unos estatutos que describiesen claramente la actividad real de la asociación, sin fórmulas ambiguas e “invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales”. Por esta razón, entre otras, el Tribunal considera que se trata de un error de prohibición evitable que comporta una culpabilidad disminuida traduciéndose en una atenuación de la pena.

    Por todo ello, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima la parte del recurso de casación relativa al artículo 368 del Código Penal y condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la apreciación de un error vencible de prohibición.

  • Documentos relacionados

      Aplica norma:

    • Art. 368 y 369 del Código Penal.
    • Art. 14 del Código Penal.

      Sentencias relacionadas:

    • STS núm. 360/2015, de 10 de junio (RJ 2015, 2516).
    • STS núm. 888/2012, de 22 de noviembre (RJ 2012, 11378)
    • STS núm. 1472/2002, de 18 de septiembre (RJ 2002, 8152)
    • Auto TS, núm. 170/2015, de 7 de octubre (RTC 2015/170 AUTO)
    • SAP Guipúzcoa (Sección 1ª), núm. 136/2015, de 26 de junio (JUR 2015, 188295)

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