Culpa extracontractual, Responsabilidad civil extracontractual, Indemnización, Daños y Perjuicios, Probabilidad, Pérdida de oportunidad. STS 105/2019, de 17 febrero (RJ 2019, 613).
Aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad, no había certeza total de que el bebé superase el episodio aunque fuera trasladado inmediatamente al hospital, por lo que al no constar como hecho probado el concreto grado de probabilidad, se fija la indemnización en 60.000€.
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Supuesto de hecho
La actora interpuso demanda de juicio ordinario contra la guardería, las empleadas y la aseguradora solicitando una indemnización de 135.617,80 euros y 60.000 euros a la aseguradora, en concepto de daños y perjuicios derivados de la muerte de su hijo de 7 meses de edad mientras se encontraba en la guardería bajo el cuidado de las demandadas, ambas empleadas de la guardería, siendo además la segunda la directora de la guardería. La muerte del niño se produjo al atragantarse mientras le daban la papilla, atribuyéndose responsabilidad a ambas empleadas por no haber actuado ajustándose a la diligencia exigible a las circunstancias del caso ejercitándose acumuladamente acción de responsabilidad extracontractual así como la acción directa frente a la aseguradora.
La aseguradora, se allanó parcialmente a la demanda por la suma de 60.000 euros sin que ello se haya de entender como reconocimiento de responsabilidad por parte de ninguno de los codemandados, defendiendo que se trataba de un caso fortuito. Los demás demandados se opusieron a la demanda.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Córdoba dictó sentencia el 22 diciembre 2015 estimando parcialmente la demanda y condenando a la empleada-directora de la guardería, así como a la propia guardería a abonar 135.617,80€, de cuyo importe ya percibió 60.00€ de la aseguradora. Se absolvió a la cuidadora que estaba alimentando en ese momento al menor y se condenó a la directora del centro al considerar que siendo un riesgo previsible el que aconteció no cuidó de contratar personal especialista en primeros auxilios, ni llamó inmediatamente a urgencias médicas, ni de formar en los protocolos adecuados a las empleadas. Entiende acreditado que la cuidadora que daba de comer al bebé realizó las maniobras de primeros auxilios para intentar su reanimación sin éxito y que al no haber reacción llamó a la directora y otros empleados, que también intentaron sin resultado reanimar al bebe que no respiraba, por lo que llamaron al 061 y sin esperar a que llegara la UVI, lo trasladaron al hospital que estaba a 200 metros. Estimó que debía existir en el centro protocolo de actuación ante episodios de aspiración o atragantamientos de bebés, que era prioritaria la asistencia médica urgente y tratándose de un lactante era vital su traslado inmediato a un centro hospitalario.
Contra esta sentencia se interpuso por la demandada recurso de apelación, que la Audiencia Provincial de Córdoba, en sentencia de 28 junio 2016 estimó, absolviéndola de todos los pedimentos al considerar que las maniobras de primeros auxilios están indicadas solo en caso de atragantamiento de lactantes conscientes y en el presente caso, el bebé estaba inconsciente, el médico del 061 declaró que si bien tratándose de un lactante era vital su traslado, lo que hicieron los empleados de la guardería fue correcto; se ignoran qué protocolos faltan cuando estima acreditado que le hicieron al bebé maniobras de primeros auxilios por el personal de la guardería tal y como les iba indicando el 061 telefónicamente; si se imponía un traslado urgente al centro hospitalario es porque la asistencia de primeros auxilios era inoperante porque el bebé estaba inconsciente y de los mismos no dependía la recuperación del menor, por lo que la falta de estos o la falta de empleados especialistas en primeros auxilios ninguna incidencia puede tener; la actuación de personal de guardería fue correcta dado el devenir de los acontecimientos.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 febrero de 2019, estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte actora y fija la indemnización en 60.000€.
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Criterio o ratio decidendi
La cuestión se circunscribe a si la tardanza en ingresar al bebé en el centro hospitalario causó el fatal desenlace o, por el contrario, no hubiese sido efectiva, apuntando A la teoría de la pérdida de oportunidad. Así pues, el Alto Tribunal analiza cómo la jurisprudencia moderna se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales, debiéndose calcularse éstas en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido. Puntualiza que en sede de causalidad física, se distinguen tres franjas, una superior cuando existe certeza causal y la reparación sería íntegra, otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias y una central en la que existirá una probabilidad causal seria, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo. También estudia cómo en sede de probabilidad, el Tribunal Supremo en algunos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada y concede la indemnización, mientras que en otros, limita la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado.
Este Tribunal, reiterando la posición ya establecida en anteriores resoluciones, se alinea con la tesis mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero del 2007 (RJ 20071489). Como tiene establecido este Tribunal de Marca Comunitaria en la reciente sentencia de 18 de marzo del 2010 (PROV 2010207122) (conocida como Asunto "Matrix"), hemos de plantearnos si es posible deducir una acción de infracción dirigida contra la demandada cuando el servicio por ella prestado se encontraba amparado en el registro de una marca nacional. Ya dijimos en nuestra Sentencia de 23 de enero de 2009 (AC 2009463) algo en lo que nos reiteramos: no puede calificarse como acto de infracción del ius prohibendi de los derechos de la actora " la utilización de un signo que está amparado en un registro de marca nacional pues el artículo 34.1 de la Ley de Marcas atribuye al titular del registro de la marca el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico, salvo que se interese previa o coetáneamente la declaración de su nulidad por la concurrencia de una causa de prohibición absoluta o relativa o porque el uso del signo no sea coincidente con el registrado (STS 7 de julio de 2006 (RJ 20065383)"). Con ello, seguíamos el criterio de nuestra Sentencia de 10 de marzo de 2008 (PROV 2008284840).
Así pues, aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad al caso, se indica que la omisión del traslado del bebé al centro hospitalario sí supera el nivel mínimo de probabilidad causal, ya que si el protocolo médico así lo prevé, es porque existe un mínimo de probabilidad de que el paciente pueda superar y conjurar el peligro de muerte. Aunque es preciso constatar si existía certeza total de que, habiendo sido inmediatamente trasladado el bebé al centro hospitalario, superase el episodio y, en su caso si sería con secuelas severas por anoxia, o por el contrario solo existía probabilidad, y en qué grado, de la franja central. La Sala entiende que solo existía probabilidad, pero no en qué concreto grado, fijando la indemnización en 60.000€.
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Documentos relacionados
Normativa considerada
- Art. 20 LCS (RCL 1980, 2295)
- Arts 1902, 1903.1º y 1903.4º Código Civil (LEG 1889, 27)
Jurisprudencia relacionada
- STS 801/2006, de 27 julio (RJ 20066548)
- STS de 10 octubre 1998 (RJ 19988371)
Historia del caso
- Casa en parte: SAP 355/2016, de 28 junio (JUR 2016195913)
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