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31 de Agosto de 2017

Iker Roldán Aguirre

Área de Derecho Privado. Departamentos de Contenidos

La intervención del asesor fiscal en la contratación de «swaps» no excluye la posibilidad de error en el consentimiento

  • STS, de 13 enero 2017 (RJ 2017, 21)
  • «SWAPS»; deber de información; error de consentimiento; nulidad.
  • Incluye la sentencia

Ni la intervención de un asesor fiscal, o incluso de notarios, ni el hecho que el cliente sea empresario hace que se le pueda considerar un experto en «swap» y por ello flexibilizar los requisitos de información obligatoria sobre los riesgos de este tipo de contratos complejos


  • Supuesto de hecho

    Las sociedades demandantes, pertenecientes al sectos de la encuadernación, suscribieron una serie de contratos de swap de tipos de interés con Banco Banesto.

    Al inicio del desenvolvimiento de los contratos, estos generaron algunas liquidaciones positivas a favor de los clientes. Posteriormente, se produjeron liquidaciones negativas abultadas en contra de los clientes. Al dejar de abonar las liquidaciones, los clientes fueron incluidos en ficheros de morosos, inclusión que provocó que otra entidad les negase financiación. Para pagar las liquidaciones negativas adeudadas y poder cancelar anticipadamente los contratos de swap subsistentes, y de este modo cancelar los asientos de los ficheros de morosos, las demandantes concertaron con Banesto un contrato de préstamo.

    Las tres sociedades contratantes de los swaps interpusieron una demanda contra Banesto en la que solicitaban que se declarase la nulidad de los contratos de swap y sus novaciones por haberse suscrito por error y además no tener causa, con obligación de restituirse recíprocamente todos los pagos efectuados en razón de estas operaciones, con sus intereses legales.

    El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al entender que las demandantes eran sociedades de cierta entidad, antigüedad en el tráfico mercantil y volumen de negocio, por lo que había de presumirse en su representante cierto conocimiento sobre el contenido de los contratos, que existieron reuniones del administrador de las demandantes con empleados de Banesto que le entregaron fichas explicativas y le facilitaron las explicaciones necesarias, y pudo leer los contratos, y que fueron varios los contratos firmados, que fueron renovados. Las demandantes apelaron la sentencia y Audiencia Provincial desestimó el recurso añadiendo a los argumentos del Juzgado el hecho que las empresas tenían un asesor fiscal, por lo que no cabía un error en el consentimiento de lo que estaban contratando, ante lo cual recurrienron al TS.

  • Criterio o «ratio decidendi»

    La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID aplicable a esta demanda en concreto, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. Las recurrentes llevan razón al afirmar que la flexibilización que de estas normas que se hace en la sentencia de la Audiencia Provincial infringe la jurisprudencia dictada en esta materia ya que establece que la intensidad de estos deberes de información por parte de la empresa que actúa en el mercado de valores es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor. Profundizando más los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en el artículo 79 bis de la Ley del Mercando de Valores, no quedan satisfechos por unos avisos de riesgos en los folletos precontractuales y en los propios contratos que contenían una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, o por reuniones de contenido indeterminado, aunque fácilmente determinable a la vista del contenido de los contratos y folletos.

    Menos aún con el contenido de unos contratos complejos, como son los «swaps», y de difícil entendimiento por quien no es experto en este tipo de productos. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, no los convierte en “expertos”, y menos tratándose, como se trata en este caso, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión, como es el de las artes gráficas. Tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa excluye el carácter excusable del error. Por todo ello el Tribunal Supremo declara nulos dichos contratos y se obliga a la devolución de las cantidades entregadas.

  • Documentos relacionados

    • Art. 79 de la LMV (RCL 1988, 1644)
    • STS, de 24 noviembre. 2016 (RJ 2016, 5659)
    • STS, de 23 noviembre 2016 (RJ 2016, 5658)

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