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Blog Revista Aranzadi Doctrinal

14 de Marzo de 2019

Domínguez Martín, Almudena

Editora. Área Fiscal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

La obligación del pago del Impuesto de AJD en la constitución de hipotecas recae sobre el acreedor hipotecario (el banco)

  • Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados; "IAJD, documentos notariales, cuota fija (hecho imponible, sujetos pasivos, base imponible…) [IAJD]"
  • STS, Sala 3ª, núm. 1505/2018, de 16 octubre (JUR 2018, 273027)

  • Supuesto de hecho

    La Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid presentó autoliquidación exenta de AJD respecto de la escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria invocando como fundamento de la exención el artículo 45.I.B.12 del texto refundido de la ley del ITPAJD. La Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid comprobó que la superficie útil de algunas de las viviendas para cuya adquisición se formalizó el préstamo era superior a 90 metros cuadrados, por lo que no podían calificarse como viviendas de protección oficial y, por tanto, no estaban exentas del impuesto y procedió a girar liquidación por el concepto AJD en lo que se refiere a la responsabilidad hipotecaria de las citadas viviendas. Rechazada por el TEAR de Madrid la reclamación económico-administrativa se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Madrid en el que, además de la procedencia de la exención, solicitó la nulidad de la liquidación por considerar que no era sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados el prestatario, a quien giró la liquidación el órgano de inspección.

    El TSJ desestima el recurso íntegramente y se remite a la STS de 31 de octubre de 2006 que reitera la doctrina de que la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, es único y, por tanto, esta unidad del hecho imponible en torno al préstamo y a la hipoteca que se constituye sobre él, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario.

    La Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid presenta recurso de casación ante el TS y alega que exigir el impuesto al deudor hipotecario iría en contra de toda la normativa proteccionista de los deudores hipotecarios que existe a nivel de la UE, y menciona la STS, sala de lo Civil, de 23 de diciembre de 2015, que consideró como cláusula abusiva que la entidad prestamista, en lo que respecta IAJD, trasladara al prestatario el carácter de sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.

  • Criterio o «ratio decidendi»

    Al recurso de casación se opusieron tanto el letrado de la Comunidad de Madrid como el abogado del Estado, considerando ambos que el sujeto pasivo del Impuesto debe ser el prestatario ya que así lo señala la propia Ley en su artículo 15; el Reglamento del impuesto también lo dispone expresamente, y así ha venido entendiéndolo el TS (tanto la sala Tercera como la Primera).

    La Sala 3ª del TS, sin embargo, considera que, aunque la jurisprudencia en la materia es sólida, debe corregirse porque el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.

    Sí que es cierto que el art. 8 de la Ley del Impuesto señala, al hablar del ITP, que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza es obligado al pago "el prestatario"; pero también lo es que el art. 29 al hablar de la constitución de derechos reales señala que el obligado será aquel "a cuyo favor se realice este acto", y sin duda esta condición la ostenta el acreedor hipotecario.

    Los razonamientos que sigue el TS para el cambio de doctrina se basan en tres consideraciones, referidas, respectivamente, al requisito de la inscribibilidad, a la configuración legal de la base imponible y al tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

    Por lo que se refiere a la inscribibilidad, cabe señalar que el préstamo no goza de la condición de inscribible a tenor del artículo 2 [RCL\1946\886-1#A.2] de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886 [RCL\1946\886]), pues no es un derecho real; sin embargo, la hipoteca no solo es inscribible, sino que es un derecho real (de garantía) de constitución registral.

    En cuanto a la configuración legal de la base imponible, según el artículo 30.1 de la Ley del Impuesto "la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos ". Es decir, que el aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en este precepto es la hipoteca.

    Por último, la redacción literal del art. 29 de la Ley del Impuesto (“será su sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan") debe interpretarse en este mismo sentido: La expresión "en su defecto" no solo se refiere a aquellos supuestos en los que no pueda identificarse un adquirente del bien o derecho, sino también a aquellos otros en los que no puede determinarse con precisión quién ostenta tal condición. Además, el concepto de "interés" conecta con el otro aspecto contenido en el precepto (la "solicitud" del documento notarial), pues solo un interesado puede pedir al fedatario la expedición o la entrega de la escritura. No cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues solo él está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

    De todo lo anterior, cabe concluir que el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo; que el sujeto pasivo en el IAJD, cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, es el acreedor hipotecario y no el prestatario; y que esta decisión supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala y, por tanto,, modificar la doctrina jurisprudencial anterior. La sentencia cuenta con un voto particular concurrente que emite el magistrado Nicolás Maurandi Guillén y con un voto particular discrepante del magistrado Dimitry Berberoff Ayuda.

  • Documentos relacionados

      Normativa considerada:
    • Arts. 8, 15, 29 y 30 LITPAJD
      Jurisprudencia relacionada:
    • STSJ Madrid núm. 340/2017 de 19 junio (JUR 2017, 207490)
    • STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7837)

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