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19 de Febrero de 2019

Almudena Domínguez Martín

Editora - Área Fiscal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

La prestación por cuidado de menores con cáncer exige que ambos progenitores trabajen

  • Prestación por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave; Prestación económica [cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave].
  • STS núm. 614/2018, de 12 de junio [RJ 2018, 3101].

El Tribunal Supremo considera que para que proceda el abono de la prestación por cuidado de menores afectados por enfermedad grave es imprescindible que ambos progenitores trabajen, aunque estén divorciados y la guardia y custodia esté atribuida sólo a uno de ellos.


  • Supuesto de hecho

    La actora, divorciada del padre de su hija desde diciembre de 2010, venía percibiendo una prestación para el cuidado de hijos menores afectados por una enfermedad grave desde el 1 de diciembre de 2013, con cargo a la Mutua colaboradora, con una base reguladora diaria para la prestación de incapacidad temporal de 31,48 euros diarios.

    El 31 de mayo de 2015, el ex marido (progenitor no custodio, ya que la guarda y custodia la ñiña enferma la tiene atribuida la madre) causa baja en la Seguridad Social pasando a la situación de desempleo, y en julio de 2015 la Mutua dicta resolución por la que se extingue el derecho a la prestación como consecuencia de haber causado baja el otro progenitor en el régimen público de Seguridad Social. La madre interpone demanda que es desestimada por el Juzgado de lo Social, si bien el recurso de suplicación ante el TSJ prospera, declarando el derecho de la actora a continuar percibiendo, en las condiciones en su día reconocidas, la citada prestación, por entender que el requisito de que los dos progenitores trabajen, está concebido para el supuesto de que ambos formen parte de la misma unidad familiar, siendo inexigible cuando no sea así por estar separados o divorciados o por haber visto anulado su matrimonio, en cuyo caso tal condición es predicable únicamente de aquél que cuida y atiende al menor.

  • Criterio o ratio decidendi

    El Tribunal Supremo entiende que no se ha cuestionado la idoneidad del otro progenitor (el que causa baja en el Sistema de la Seguridad Social) para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales. Es decir, no aparece dato alguno que apunte hacia la imposibilidad de que el progenitor que pierde su empleo pueda cumplir con su obligación de procurar que la menor reciba la atención médica necesaria. Tampoco se discute que esté en condiciones de asumir sus deberes de manera efectiva y garantizar que la menor sea asistida de forma adecuada en razón de circunstancias tales como su lugar de residencia u otras diferentes.

    La normativa presupone que, de no trabajar uno de los progenitores, éste dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin. En este último supuesto, si lo hace voluntariamente el sistema de Seguridad Social queda al margen de las consecuencias que comporta su libre decisión.

    En conclusión, la norma es clara y no deja margen para entender que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que sólo trabaje uno de ellos, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde.

  • Documentos relacionados

    Normativa considerada

    • Art. 135 quáter Real Decreto Legislativo 1/1994 (RCL 1994\1825)
    • Arts. 190, 191 y 192 Real Decreto Legislativo 8/2015 (RCL 2015\1700)
    • Art. 37.5 Real Decreto Legislativo núm. 2/2015 de 23 de octubre (RCL 2015\1654)
    • Art. 7.3 Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio (RCL 2011\1501)

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