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5 de Julio de 2016

Mabel Inda Errea

Área Laboral. Departamento de Contenidos

Prestación por maternidad para el padre de dos niños nacidos por vientre de alquiler

  • STSJ Cataluña, de 1 julio 2015 (AS 2015, 1826)
  • Prestación por maternidad, padre biológico, registro civil, filiación

El padre biológico de dos niños menores que han nacido por técnicas de reproducción asistida de gestación por sustitución (vientre de alquiler) tiene derecho a la prestación por maternidad.


  • Supuesto de hecho

    El demandante contrajo matrimonio con otra persona del mismo sexo el 4 de junio de 2009, ambos esposos fueron padres biológicos de dos niños que nacieron en California a través de reproducción asistida mediante un vientre de alquiler. El demandante figura como madre en el Registro Civil Consular de California. En el Libro de Familia de España figura como padre biológico de los dos menores. El INSS concedió la prestación por paternidad al otro esposo pero no concedió la prestación por maternidad al ahora demandante. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas de acuerdo con el art. 133 bis de la LGSS/1994.

  • Criterio o «ratio decidendi»

    Tanto el INSS como el Juzgado de lo Social denegaron la solicitud de la prestación por maternidad. Se alza el padre en recurso de suplicación ante el TSJ formulando denuncia de los arts. 133 bis y ter de la LGSS/1994 en relación con los arts. 45.1 y 48.4 ET/1995. La Sala sentencia a favor de la tesis del demandante, concediendo la prestación por maternidad.

    A tenor de otras sentencias dictadas por el mismo Tribunal, la Sala considera que la finalidad de la prestación está relacionada no sólo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, que en el presente caso no es posible al no ser la madre natural, sino también con la atención o cuidado del menor, hasta tal punto que el RD 295/2009 amplia la protección no sólo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino también a aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras. La posición del demandante guarda semejanza a los supuestos de adopción y acogimiento, así como la alusión que establece el art. 133 ter de la LGSS/1994 como beneficiario a “cualquier que sea su sexo”, por lo que permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos.

    Producida la inscripción en el Registro Civil, que en este caso no se discute, el control de legalidad conforme a la ley española se ha superado, por lo que una vez reconocida la filiación debe respetarse el derecho a disfrutar de la prestación por maternidad por el demandante, por primar el interés superior del menor. Teniendo normas más beneficiosas que el contenido de mínimos de la Directiva 92/85/CEE, de 19 octubre 1992, que establece medidas destinadas a la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, la constancia registral del progenitor biológico no puede llevar a privar al menor la atención, bienestar y cuidado que su persona merece, elemento prioritario de la prestación.

    Ante la inexistencia de una norma específica ni una Sentencia de la Sala 4ª del TS que unifique criterios en este sentido, los tribunales van dictando sentencias a favor y en contra de la concesión de la prestación.

  • Documentos relacionados

    • Arts. 133 bis y 133 ter de la LGSS/1994 (RCL 1994, 1825).
    • Arts. 45.1 y 48.4 ET/1995 (RCL 1995, 997)
    • Directiva 92/85/CEE, de 19 octubre 1992 (LCEur 1992, 3598).
    • STSJ País Vasco, de 13 mayo 2014 (AS 2014, 1228), rechazando la prestación.
    • STSJ Cataluña, de 9 marzo 2015 (AS 2015, 954), concediendo la prestación.
    • STJUE 18 marzo 2014 (TJCE 2014, 112).

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