Un hijo extramatrimonial de pareja de hecho no inscrita tiene derecho al incremento de la pensión de orfandad

• Supuesto de hecho

  Al menor, hijo de una pareja de hecho no inscrita en el registro del ayuntamiento de la localidad, le fue concedida una pensión de orfandad en cuantía del 20% de la base reguladora al morir su padre. Posteriormente, la madre, en nombre del menor, solicita el aumento de la pensión de orfandad hasta un 52%, aunque no se tratara en puridad de un huérfano absoluto, dado que sobrevive uno de los progenitores. El INSS desestima la solicitud en vía administrativa. Sin embargo, tanto el juzgado de lo Social como el Tribunal Superior le conceden el citado incremento. El Instituto recurre ante el TS, en casación para la unificación de doctrina.

• Criterio o «ratio decidendi»

  El TS, tras examinar las modificaciones habidas en la regulación de la pensión de orfandad y en los criterios de la propia jurisprudencia, incluida la STC 154/2006, de 22 mayo, aunque referida a la indemnización especial a tanto alzado prevista en el inicial art. 36.2 del Reglamento General de Prestaciones (RGP), para el supuesto de que no existiese cónyuge sobreviviente, considera que la nueva regulación del incremento de la pensión de orfandad, contenida en el art. 38.1 del RGP, pone de manifiesto, en principio, que el derecho a acrecer únicamente corresponde a quienes carecen de ambos progenitores, puesto que limita el derecho a los casos de "orfandad absoluta" y que tal beneficio se extiende a todas las situaciones en las que pudiera hallarse los progenitores: matrimonio, divorcio, pareja de hecho; inexistencia de pareja, pues no hace distinción alguna de las posibles situaciones.

  No obstante lo anterior, entiende que esta nueva regulación, que proclama expresamente el régimen de igualdad en el disfrute de la pensión de orfandad "cualquiera que sea la naturaleza de su afiliación", contiene una discriminación indirecta por razón del origen de la afiliación respecto de aquellos hijos cuyos progenitores no constituyen parejas de hecho o de quienes siéndolo no se han constituido como tal a efectos legales, por lo que es aplicable en la actualidad la doctrina sostenida en la STC 154/2006, seguida con posterioridad por la jurisprudencia.

  Y ello es así, porque el incremento de la pensión resulta ser una renta sustitutiva de la prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido pensión de viudedad y en ambas situaciones (pareja de hecho inscrita o no inscrita) persiste la situación de necesidad que subyace en el mecanismo del acrecimiento de la pensión.

  En ese caso, la unidad familiar ha tenido una pérdida de ingresos (los del causante) y esta situación de necesidad no se ha paliado con la pensión de viudedad, por lo es evidente que la situación de necesidad justifica el acrecimiento de la pensión, siendo indiferente que la falta de reconocimiento de la pensión de viudedad se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.

  Considera, en definitiva, que en estos supuestos debe realizarse una interpretación de la normativa vigente acorde con el principio de no discriminación al hijo por razón del origen de su afiliación y reorientar el plus de protección de los huérfanos hacía situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constante la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique la mayor intensidad de las prestaciones a reconocer. Por todo ello, la Sala 4ª desestima el recurso de INSS, confirmando la Sentencia del TSJ que a su vez confirmaba la del juzgado.

• Documentos relacionados

  • STC 154/2006, de 22 mayo (RTC 2006, 154).
  • STSJ Cataluña, de 17 junio 2011 (AS 2011, 2344).
  • Art. 38 del D. 3158/1966, de 23 diciembre, Reglamento General de Prestaciones (RCL 1966, 2394).

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