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Análisis jurídico de los smart contract

23 de Mayo de 2019

El objetivo de este artículo es encajar los smartcontract dentro de nuestra legislación, y fundamentalmente poner el foco, en los elementos más controvertidos.

Iago Otero Moreiras,
Abogado y Coordinador I + D Legal
ON Tax & Legal

1.- CONCEPTOS

Antes de entrar en los aspectos puramente juridicos, definiré,de una manera sucinta, los conceptos técnicos más importantes.

I Blockchain:

Es una tecnología que permite interactuar o intercambiar valor entre dos o más intervinientes que no confían unas en las otras, sin la intervención de intermediarios.

Podemos descomponer dicha calificación en tres aspectos:

Técnica:Es una base de datos distribuida de transacciones.

Negocio: Red de intercambio para mover valor entre pares   (personas y/o compañías).

Legal: Un mecanismo de validación de transacciones[1] e interacciones que no requiere asistencia de intermediarios.

II Smart Legal Contract

Son "scripts" (código informáticos) que permiten la ejecución autónoma y automática de todos o algunos de los elementos de un contrato. Es decir mediante el uso del código informático se verifica y ejecuta un acuerdo entre partes sin intervención de estas.

La estructura básica de un "contrato inteligente" es la estructura condicional if then else o lo que es lo mismo;

Si ocurre X hace Z y si no ocurre haz W

Por lo que para que el contrato pueda ser verificado y ejecutado de manera autómatica, necesitamos que dichas clausulas o condiciones sean objetivas o objetivables, ya que los smartcontracts utilizan la lógica booleana[2]

Sin embargo, lo más habitual en un contrato es encontrarnos con clausulas o elementos interpretables o subjetivos, diligencia del buen padre de familia, caso fortuito,buena fe..." Estas clausulas interpretables no podrían estar incluidas dentro un SmartContrat.

Por esta razón la mayoría de los abogados consideramos que por el momento, los SmartContract como herramientas para garantizar "ex ante" la ejecución de (algunas) clausulas de un contrato y no como un sustituto del contrato en sí mismo. De ahí que digamos que no son ni contratos ni inteligentes.

Por lo que si juntamos el concepto SmartContract y la tecnología Blockchain tenemos:

"Un sistema seguro basado en el principio de neutralidad que permite ejecutar de manera automática obligaciones objetivables y que consistan (principalmente) en transacciones económicas."

Otro concepto importante a tener en cuenta es el de contratos ricardianos, pues al menos de momento, todos los smart legal contract, deberían ser contratos ricardianos.

III Contratos Ricardianos

El concepto es creado en1995 por un conocido programador, Ian Grigg. El concepto es ahora parte de la blockchain también.

Contrato digital que define los términos y condiciones de una interacción, entre dos o más pares, que está firmado criptográficamente y verificado. Es importante que sea  legible tanto para humanos como para máquinas y que esté firmado digitalmente .- Ian Grigg.

Por lo tanto los contratos Ricardianos son un formato de documento digital que actúan como un acuerdo entre dos partes sobre los términos y condiciones para una interacción entre las partes acordadas, que lo puede leer al mismo tiempo los programas informáticos y para los humanos.

Lo que lo hace único es que aunque está firmado y verificado criptográficamente también es un texto legible para personas.Este tipo de contrato establece una conexión entre la legislación y el mundo digital a través de una función hash, convirtiendo un contrato legal y legible por personas en un código de software legible por una máquina, el cual cuenta con la capacidad de ejecutarse con todas las características del contrato inteligente.

Fuente

Por último, debemos saber también que son los oráculos, pues son un elemento a tener muy encuenta, como veremos a continuación y que en mi opinión, es el aspecto, jurídicamente, mas interesante.

IV Oráculos

Si queremos que los contratos inteligentes sean algo común en las relaciones comerciales, debemos ser capaces de que estos interactúen con el mundo real y reciban información de hechos que sucedan posteriormente a la firma y ejecución del contrato. Por ejemplo, que el contrato venda o compre acciones o tokens cuando estos tengan un valor determinado, que compruebe un resultado deportivo para el pago de una apuesta... Esta interacción se hace a través de los oráculos[3]. Los podemos definir como:

"Herramientas que permiten validar cláusulas de los SmartContracts que hacen referencia a información externa. Son el tercero  digital que verifica y ejecuta determinados términos del contrato. A través de ellos le indicamos al SmartContract que realice una transacción solamente si determinada condición externa se cumple o que ejecute las condiciones para los casos en los que no se cumpla."

2.- ASPECTOS LEGALES

Ahora que ya hemos visto los principales conceptos tecnológicos que intervienen en un smart legal contract pasemos a los aspectos jurídicos.

¿Son válidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico? ¿Dónde se regulan?

Pues como todos los contratos al primer lugar al que tenemos que acudir es al Título II del Código Civil donde se regulan los requisitos generales de los contratos.      Los contratos existen desde que una o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio y obligan a las partes por el mero consentimiento. Siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

    1. Consentimiento de los contratantes.

    2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

    3. Causa de la obligación que se establezca.

Así que para que un Smart Legal Contract tenga validez debemos cumplir los requisitos esenciales del contrato:

  • Consentimiento de los contratantes.

El Artículo 1262, indica que "En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación"   Esta aceptación en un SmartContract no tiene ninguna complicación, ya que se puede manifestar de varias formas. La más obvia es a través de la firma electrónica la cual viene implicita en los smart legal contract y en los contratos ricardianos.

Si puede generar algún conflicto el cumplimiento los requisitos del consentimiento dado el "anónimato[4]" de blockchain y que la mayoría de ellos se firmarán a distancia y sin que las partes se conozcan.

Así por ejemplo antes de firmar un contrato deberíamos comprobar si el consentimiento está viciado o si las partes tienen capacidad jurídica para firmar un contrato (menores, incapaces,falta de representación...), pues en caso contrario nos podríamos encontrar con que el contrato es nulo o anulable.

  • Objeto cierto que sea materia del contrato.

Pueden ser objeto de un contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras, y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

Debemos tener en cuenta que: El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

Lo único que tendremos que tener en cuenta en los SmartContracts es que a la hora de establecer variables, éstas tienen que estar determinadas o ser determinables, y es importante incluirlas todas antes de "lanzar" el contrato, pues una vez ejecutado no podrá ser modificado ni paralizado[5].

Asi que podemos prever que el coste de un servicio de transporte se modifique en caso de alteración de precios en el combustible, o por el numero de envíos realizados, pero debermos incluir todas las variables y fuentes(oráculos) en las que se basarán esas condiciones determinable, por ejemplo deberemos indicar cuales serán los oráculos que utilizaremos para fijar el precio del combustible

  • Causa de la obligación que se establezca.

La causa, es el motivo o razón determinante que llevó a las partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se simula o se finge una causa. Por lo que la causa no puede estar oculta ni ser ilícita (negocios simulados, objetos fuera de comercio, servicios imposibles...).Requisito que no requiere ninguna llamada de atención en los Smart Contracts, siempre que estos tengan la condición de contratos ricardianos.

Por lo tanto si el SmartContract cumpla estos tres requisito, tendrá validez en nuestro ordenamiento jurídico y desplegará todos sus efectos.

Esta es la teoría general, por lo que también deberá cumplir los requisitos específicos que tenga cada tipo de contrato( consumidores, bienes inmuebles, mercantil, protección de datos...)

Pero, siempre debemos tener en cuenta que una vez firmado un SmartContract, este se ejecuta de manera autónoma.

RETOS ACTUALES

¿Qué pasa si se firma un SmartContract que no cumpla uno de estos requisitos?

En estos casos nos encontraríamos ante una de las causas de ineficacia del contrato.    La ineficacia hace referencia a todos aquellos casos en los que el contrato no llega a desplegar los efectos a los que estaba destinado. Este es para mí es uno de los principales problema de un SmartContract, que nos encontremos con alguna de las múltiples circunstancias existentes a lo largo de todo nuestro ordenamiento jurídico que provoque la ineficacia del contrato.

a.- Defectos en el contrato.

Nulidad de pleno derecho:

Es aquella imperfección del contrato que priva de eficacia jurídica a la relación contractual, por lo que en el caso de haber realizado algún acto de ejecución del mismo, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

La nulidad tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o cuando carece de algún requisito del art. 1261 CC (consentimiento, objeto y causa) que se entiende inexistente.

La nulidad es definitiva, el paso del tiempo no la subsana, y se podrá ejercitar la acción en cualquier momento. Lo que si prescribe, a los 5 años, es la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud de un contrato nulo.

La Anulabilidad:

Es una Invalidez de contrato de menor grado que la nulidad absoluta, ya que, sin contravenir una norma imperativa ni faltar alguno de los requisitos esenciales del mismo presenta una anomalía, adolece de ciertos defectos como pueden ser, entre otros, la falta de capacidad de obrar de los contratantes o la concurrencia de vicios en la voluntad. En este caso la acción prescribe a los 4 años y es subsanable.

Debemos tener esta en cuenta esta posibilidad a la hora de redactar/programar un Smart Legal Contract, desarrollando funciones[6] que permitan anular, suspender o retrotraer los efectos de un contrato en caso de alegue o acredite alguna de estas circunstancias. Así en el caso de la nulidad, donde se tiene el contrato por inexistente y tiene efectos retroactivos los cuales debemos trasladar a la «cadena de bloques» la cual por definición es inmutable. La solución se la dejo a los técnicos.

b.- Los Oráculos

Como ya vimos antes los oráculos son un elemento externo al contrato que son los que interactuan con el mundo exterior y mantienen actualizada la información necesaria para ejecutar el contrato.

El problema de los oráculos es,principalmente, ese, que son fuentes externas al contrato, un tercero en el que hay que confiar, ya que no suelen estar basadas en tecnología de bloque., Por lo que podrán ser modificadas, crackeadas o simplemente desaparecer. Es decir centraliza el resultado del contrato, justo de lo que huimos al redactar/programar un SmartContract.

Y aqui, es donde surge el interés jurídico, esta claro, que si el que "hackea" el oráculo en su favor es una de las partes, estaríamos ante una causa de nulidad en virtud de los artículos 1269 CC "Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho." , art. 1265 CC dice: "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo"y 1270CC "Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes."

Obviamente no se excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona actúa a  consecuencia de una maquinación de uno de los contratantes, ya que en tal caso la intervención del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina, es propiamente hablando, el contratante inductor.

Un supuesto más complejo sería la intervención de un tercero, de manera incidental. Imaginemos que en un SmartContract donde se regula un servicio de transporte en el cual el coste del servicio flutua en virtud del precio del combustible, un tercero, que desconoce este contrato, modifica el oráculo(web/fuente) en el que nosotros nos basamos para calcular el precio, o aun más simple dicha web cierra, generando un perjuicio a una de las partes.

¿Será posible que un contratante se aproveche del dolo de un tercero incidental?

Sí, la parte benficiada conocía esta circunstancia aunque no haya sido parte de la misma, el contrato sería nulo.

y ¿Si ningúna de las partes conocen este hecho?  

El dolo procedente de un tercero que no interviene en el contrato no anula, en general, el contrato, y podrá, si acaso, producir como única consecuencia en el orden civil el resarcimiento del perjuicio a cargo de quien urdió la maquinación, por lo que entraríamos en el tema de la responsabilidad extrajudicial[7]. El cual no voy a desarrollar en este artículo, para no hacerlo demasiado largo.

Existen varios proyectos que están desarrollando soluciones para corregir esto como Orisi , Oraclize o Witnet. Que básicamente lo que hacen es combinar el resultado de todos los proveedores de información que se le indique y es este quien determina su decisión en función de lo que la mayoría le diga. Es decir, descentraliza la obtención del resultado.

c.- Activos Digitales Otra dificultad que nos encontramos en la actulidad es la capacidad de disponer mediante un Smart Contract de activos realeas, inscribir el cambio de titularidad de un inmueble, alquilar y tener acceso a un coche o una casa... Son acciones que hoy en día aun no están generalizadas. Sin embargo, a través de IoT, la propiedad inteligente y la tecnología móvil, esta limitación se irá paliando poco a poco.

3.CONCLUSIONES

Los SmartContracts son totalmente válidos siempre que cumplan los requisitos legales previstos en el Código Civil y otras leyes específicas, pero debemos tener en cuenta las especiales característica de la tecnología, en este caso blockchain a la hora de redactar/programar un SmartContract.

Debemos tener en cuenta que hoy en día dichos contratos, no son útiles ni rentables para todos los negocios jurídicos, Ya que los SmartContract funciona como un sistema de garantía "ex ante" , es decir a través del SmartContract y me garantizó el cumplimento de un contrato o su penalización por incumplimiento, antes de que este se ejecute, por lo que es muy importante definir bien y de manera muy concisa tanto los requisitos para el cumplimiento del contrato, como las consecuencias en caso de incumplimiento

Sin embargo esto no siempre interesa a la partes, donde el uso de clausulas subjetivas es intencionado por ambas partes, para una ulterior negociación en caso de incumplimiento.

También debemos incluir en el contrato herramientas que permitan cancelar, pausar o anular el contrato y tener claro el tema fuero que es competente, ya sea por que lo indica la legislación de manera inequivoca, o mediante una clausula de sumisión expresa.

Los SmartContract, pueden ser útiles en contratos donde:

  • La prestación y la contraprestación, se a alargue en el tiempo, y al menos una de ella varie, por ejemplo, contratos hipotecarios, de alquiler
  • No exista confianza entre las partes, como puede ser en la compra-venta online.
  • Intervenga gran número de intermediarios, para ahorrar costes, como en la logística marítima.

Por lo que tendremos que usar lenguaje mas claro y preciso, y evitar en la medida de los posible las cuestiones subjetivas como el carácter abusivo de una cláusula o conflictos de intereses, los supuestos imprevisibles o inevitables, caso fortuito incumplimientos por fuerza mayor. Pues estas cuestiones no pueden ser resueltas a través de un SmartContract.   Esta es una primera y genérica aproximación legal a los SmartContract en algún articulo posterior iremos profundizando en el tema. Espero que este extenso artículo les haya sido de ayuda.

 



[1] Transacciones Bitcoin, ¿Cómo funcionan?

[2] La lógica binaria es la que trabaja con variables binarias y operaciones lógicas del Álgebra de Boole. Así, las variables sólo toman dos valores discretos: V (verdadero) y F (falso); aunque estos dos valores lógicos también se pueden denotar como y no, o como 1 y 0 respectivamente.

[3]Oráculos en Solidity: requests por fuera de la Blockchain con Oraclize.

[4] Bitcoin no es anónimo

[5] Los smartcontract son inalterables. Una vez desplegados en la red, no se pueden eliminar. Cuando necesitemos modificar un contrato, desplegaremos una nueva versión y haremos que nuestra aplicación invoque este nuevo contrato

[6] Función (programación)

[7] Art. 1902 del Código Civil, cuando establece que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

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