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Tokenización de activos: naturaleza jurídica del token y del activo

20 de Noviembre de 2019

Tokenizar es representar un derecho (personal o real, o sobre un bien tangible o intangible) en un registro distribuido (blockchain) privado a efectos legales (en el sentido de que no está respaldado por la Administración, como ocurre con el Registro Mercantil o con el Registro de la Propiedad, por ejemplo) y público o semipúblico a efectos tecnológicos, materializándose dicha representación en anotaciones contables unitarias llamadas tokens. Además, dichos tokens irán ligados siempre a una cuenta concreta (denominado, en la jerga blockchain, wallet o monedero) que permitirá poseer y transferir los tokens. Por tanto, los tokens son esencialmente transmisibles y, generalmente, su legítimo propietario es el propietario de la wallet que los almacena y controla.

Javier Pascual Maldonado,
COFUNDADOR DE CYSAE, PARTNER TECNOLÓGICO DE LARRAURI & MARTÍ.

Con mayor o menor fortuna esta definición describe las características esenciales de la tokenización de cualquier activo. Más allá de estas características, cada sector o modalidad de tokenización difieren de los demás. Las consecuencias jurídicas de tokenizar un activo inmobiliario no son las mismas que las de tokenizar de un bien mueble, un derecho de arrendamiento o un derecho de crédito.

Por tanto, para conocer las consecuencias jurídicas de tokenizar un activo o cosa concretos hemos de conocer previamente una serie de cuestiones:

    a) ¿Qué estoy tokenizando?

Dependiendo de la cosa- en sentido jurídico- que se esté tokenizando, el régimen jurídico aplicable que rija la relación entre el token y el poseedor- y entre el token y terceros- será distinto. Y lo cierto es que hay infinidad de categorías de cosas desde el punto de vista jurídico. En todo caso, las cosas- y, por tanto, los tokens- deben guardar siempre los siguientes atributos:

    1. Utilidad: ha de tener un valor económico o, al menos, un valor susceptible de satisfacer alguna necesidad humana.

    2. Sustantividad: debe tener una existencia autónoma.

    3. Apropiabilidad (física o jurídica): ha de ser susceptible de sumisión jurídica a su titular.

    4. Comerciabilidad: es discutido en la doctrina general; sin embargo, en el caso de la tokenización de cosas, parece obvia esta característica. 

Por otro lado, conviene repasar algunas de las categorías de cosas existentes, para enmarcar, por un lado, la naturaleza jurídica de la cosa tokenizada y, de otro lado, la del token representativo de dicha cosa.

    b) La cosa tokenizada: bienes o derechos

Con carácter enunciativo y no limitativo, podemos distinguir las siguientes categorías de cosas que podrían tokenizarse:

  • Por su movilidad, encontramos cosas muebles e inmuebles:
    • Cosas o bienes inmuebles (ex art. 334 CC): son aquellas cosas que no se pueden mover o, al menos, esa no es su función esencial. El Código Civil indica que tienen la consideración de inmuebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo, árboles y plantas unidos a la tierra, lo unido a un inmueble de manera fija, minas, diques, así como las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Ya existen proyectos en distintas partes del mundo que tokenizan inmuebles; sin embargo, las implicaciones jurídicas de cada una de dichas tokenizaciones diferirá dependiendo de cada jurisdicción.
    • Cosas o bienes muebles: son todas aquéllas susceptibles de apropiación, que no sean inmuebles, transportables o transmisibles. A modo de ejemplo, son cosas muebles los vehículos, joyas, libros, ropas, armas, dinero, acciones, participaciones, pensiones o rentas.
  • Por su cualidad física o jurídica, encontramos cosas corporales e incorporales:
    • Cosas corporales: son aquéllas que se perciben por los sentidos. Pueden ser tantos cosas muebles como inmuebles, tales como una casa, un coche o un libro.
    • Cosas incorporales: no se pueden tocar; sólo se perciben con el intelecto. En esta categoría es donde encontramos la mayoría de derechos, pero también bienes intangibles tales como la marca o el know-how.

      Y dentro de la categoría de derechos hallamos, entre otros, derechos reales y derechos personales:

        a) Derecho real: recae sobre una cosa (relación entre persona y cosa). Podemos citar la propiedad, el uso, el usufructo, la prende o la hipoteca.

        b) Derecho personal: ocurre entre personas. Podemos destacar el préstamo, la relación laboral, el arrendamiento o la compraventa (discutido por un sector doctrinal).

  • Por su sustituibilidad (existen amplias zonas grises), distinguimos las cosas fungibles de las no fungibles:
    • Cosas fungibles: son medibles, sustituibles. Podemos destacar el dinero, el petróleo, artículos de consumo cerrados, etc.
    • Cosas no fungibles: no son sustituibles o intercambiables con facilidad, llegando a veces a ser únicos. Podemos destacar una obra de arte, unas entradas para un concierto, un coche de coleccionista, una reliquia, etc.

Existen otras categorías, en las que no cabe abundar, pero citaremos la distinción entre las cosas que están dentro del comercio de los hombres y aquellas que están fuera (drogas ilegales, un cadáver, el sol), cosas de dominio público y de propiedad privada, cosas presentes y cosas futuras, y cosas divisibles e indivisibles.

En definitiva, es esencial conocer la naturaleza jurídica de la cosa que representa el token, ya que será la naturaleza jurídica- no la denominación- de la cosa la que determinará cuál es su régimen de propiedad, de transmisibilidad o de responsabilidad.

    a) El token: naturaleza jurídica

Hemos analizado las distintas categorías de cosas que reconoce o distingue nuestro ordenamiento jurídico. Y ahora, ¿dónde enmarcaríamos al token? Para ello, analicemos las características del mismo.

  • Es transmisible y apropiable: cosa mueble.
  • No es una cosa apropiable físicamente, no es corpóreo: cosa incorporal (al ser una anotación digital, podría discutirse este matiz).
  • Algunos son sustituibles y otros no: p.ej: el Bitcoin o el Ether y, en general, los ERC-20 son fungibles pero pueden existir tokens no fungibles, numerados (no necesariamente nominativo), como los ERC-721.
  • Además, es una cosa presente, de propiedad privada, dentro del comercio de los hombres (salvo que represente un activo prohibido) y puede ser divisible o indivisible (tanto el mismo token en sí mismo- en fracciones mínimas, como los bitcoin-, como los derechos sobre un mismo token: comunidad germánica y romana).

Sin embargo, esto sigue siendo bastante genérico; sigue sin quedar claro: ¿qué es un token? ¿Es el derecho subjetivo que está representando o es la ficha digital sobre la que recae un derecho de propiedad? Es decir, ¿se trata de una ficha o del derecho inherente a la ficha?

En esta tesitura, se plantea el dilema de la existencia de derechos sobre derechos. En favor de la admisión de esta posibilidad, se alega que no puede impedir que los derechos sean objetivizados, convirtiéndose en una categoría de cosas incorporales susceptibles de otro derecho. En contra de esta tesis, otros opinan que, siendo el derecho un poder, no es susceptible de ser objeto de otro poder sin desnaturalizarse aquél. Es decir, imaginemos que alguien ostenta un crédito contra otra persona. Con posterioridad, el acreedor tokeniza el 50% del crédito y manifiesta públicamente que el titular de una wallet que albergue dichos tokens será el legítimo titular del derecho de crédito subyacente. Habría, pues, dos tipos de acreedores: 1) el titular "directo" de un derecho de crédito y, 2) el titular de un derecho de propiedad sobre unos tokens que representan un derecho de crédito.

El token como prueba de la titularidad de un derecho (título digital)

Sin embargo, parece que una línea argumentativa más acertada podría ser la asimilación de los tokens a los títulos valores o anotaciones en cuenta. Estas figuras tienen un componente especial, al igual que los tokens: el derecho subyacente y el título representativo. El contenido y el continente. Y el uno no existe sin el otro; se habla del "derecho inherente al título".

Así, el derecho subyacente de un título valor o anotación en cuenta será idéntico al derecho que no requiere de dicha forma precisa de representación. Un ejemplo ilustrativo lo encontramos al diferenciar entre participaciones y acciones de una sociedad. Las primeras implican una relación jurídica entre el socio y la sociedad, convirtiendo a aquél en titular de un derecho subjetivo de contenido patrimonial, pero estamos ante un derecho puramente incorporal. Las acciones, además de implicar un derecho subjetivo para su titular, están representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta, por lo que tienen un carácter más corpóreo y de ahí que se denominen valores.

El token en sectores regulados

Además de los citados elementos básicos configurativos de los tokens, existen otros elementos externos que pueden alterar régimen jurídico aplicable a los mismos y, en última instancia, acaban siendo los elementos más importantes. Normalmente, esto ocurre cuando el token se desenvuelve en el ámbito de sectores regulados o con grandes restricciones.

El token como instrumento financiero

A modo de ejemplo, dependiendo de la configuración jurídica de un token, éste podría ver alterada su naturaleza jurídica y quedar sometido a la normativa del mercado de valores. Así, podemos distinguir, a modo enunciativo y no limitativo, dos tipos de token a efectos de su inclusión o no en la categoría de valor negociable:

  • Utility token: su derecho subyacente es un uso específico, normalmente de un bien o un servicio. No es un instrumento financiero, a pesar de que por sus características técnicas sea esencialmente transmisible. Se rige por el derecho civil y mercantil.
  • Security token: valor cuyo derecho subyacente otorga derechos económicos sobre un proyecto o producto, o permite participar del aumento de valor de la persona emisora del token o de un negocio concreto. Es transmisible, hay expectativa de obtener un beneficio y se considera un instrumento financiero, por lo que su régimen de emisión, transmisión, custodia, etcétera, deberá estar sujeto a la normativa del mercado de valores. La enorme problemática que ello implica aún no ha sido resuelta por el regulador.

Otros sectores donde la tokenización de derechos se ve afectada por regulación específica

Además del sector financiero- concretamente, el mercado de valores- existen otras áreas donde los tokens deben someterse a las reglas aplicables a sus derechos subyacentes.

Así, a modo de ejemplo, en el sector inmobiliario, la tokenización de un derecho de propiedad o copropiedad de un inmueble no implica que el titular de los tokens sea el titular de un derecho de propiedad sobre el inmueble, ya que la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles- en España- deben quedar reflejados en el Registro de la Propiedad para que puedan tener eficacia erga omnes. Podríamos ampliar la explicación de las implicaciones jurídicas de tokenizar derechos reales inmobiliarios y cómo podría hacerse de la forma más garantista, pero no es menester de este post.

En el ámbito societario también encontramos ciertas dificultades para que un token representativo de una participación o acción (sobre todo, en el caso de una participación) pueda gozar de la misma eficacia que la otorgada por una escritura pública o por una certificación del administrador.

En los dos casos analizados, la problemática radica en la duplicación de vías o medios en los que un derecho puede verse representado. Así, la validez de un derecho de propiedad representado mediante un token podría verse mermada por la existencia de otro derecho de propiedad manifestado en escritura pública. Y este último también podría ser ineficaz por la publicidad de un derecho de propiedad distinto que conste en el Registro de la Propiedad.

Por tanto, no cabe duda de que la tokenización abre las puertas a un mundo apasionante, más líquido, abierto, transparente y, sobre todo, eficiente, pero nuestro actual ordenamiento jurídico es un sistema legal complejo y, además, completo; ello quiere decir que no existen situaciones de alegalidad donde, a modo de ejemplo en el caso que nos atañe, un token pueda esquivar la aplicación de una regulación. De tal modo que, en la actualidad, deben analizarse concienzudamente todos los elementos jurídicos relativos a toda clase de tokenización, la naturaleza jurídica del token y, sobre todo, el sector de actividad para que, tras dicho estudio, se pueda valorar si dicho proceso de tokenización aporta seguridad jurídica y, por tanto, supone una mejora real del sistema actual.

 
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