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CMS Albiñana & Suárez de Lezo analiza el riesgo fiscal y su incidencia en los planes de prevención y ‘compliance’

9 de Marzo de 2016

CMS Albiñana y Suárez de Lezo ha celebrado un desayuno de trabajo sobre Compliance en el ámbito fiscal, donde ha ofrecido una nueva perspectiva de la analogía existente entre la normativa tributaria y la penal y ha dado las claves para que empresas y directivos puedan prevenir la responsabilidad fiscal y penal. Antonio Montero, director del Departamento Tributario del Despacho y ex Subdirector General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y Cristina Coto, socia del Departamento Procesal, que ha sido Directora del Gabinete del Ministro de Justicia, Subdirectora del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria y Abogada del Estado-Jefe del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria (AEAT) en Asturias, han sido ponentes en el encuentro, al que ha asistido un centenar de directivos de empresas de diversos sectores.

  • Desde octubre de 2015 es posible liquidar la deuda tributaria y efectuar su cobro sin esperar a que se resuelva el proceso penal.
  • El plazo de prescripción de cuatro años se ha visto alterado como consecuencia de la regulación de las obligaciones tributarias conexas.
  • Desde el año 2011, se ha triplicado el número de acuerdos de declaración de responsabilidad por parte de la Administración Tributaria.
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La sesión ha puesto el foco en la enorme complementariedad entre la normativa tributaria y la penal, así como en advertir del riesgo que se deriva del compliance fiscal, frente a otros ámbitos de responsabilidad, a pesar de que, actualmente, la legislación penal esté acaparando los esfuerzos de los responsables de cumplimiento normativo de las empresas, a la hora de elaborar sistemas de prevención.

El ámbito fiscal es fuente de riesgo tanto para la persona jurídica como para los diferentes responsables de la misma y terceros integrados en la estructura de la sociedad, pudiendo alcanzar la responsabilidad al patrimonio de la persona física, por lo que la eficacia del modelo de gestión debe pasar necesariamente por un conocimiento adecuado de los riesgos fiscales.

Del examen de los datos numéricos proporcionados por la Administración Tributaria a través de las Memorias de los últimos años, se deduce un extraordinario aumento en la exigencia de responsabilidad de la empresa y de las personas que toman decisiones en su seno. 

Antonio Montero explicó por qué el compliance fiscal debe ser objeto de atención prioritaria para las personas físicas y jurídicas. En primer lugar, porque las acciones u omisiones que pueden desencadenar la responsabilidad son sustantivamente análogas en el ámbito penal y en el tributario, con la diferencia de que, en la esfera administrativa, la mera negligencia tiene consecuencias, mientras que la responsabilidad penal requiere dolo. En segundo lugar, desde el pasado 12 de octubre de 2015, la Ley 34/2015 permite a la Administración Tributaria desplegar la acción recaudatoria de forma simultánea al procedimiento penal, sin que sea necesario esperar a la resolución de éste para reclamar administrativamente la deuda tributaria a eventuales responsables en determinados supuestos.

Además, el director del Departamento Tributario de CMS llamó la atención sobre la incidencia que, en el concepto de riesgo fiscal, va a tener la regulación de las denominadas obligaciones tributarias conexas, en la medida en que se altera el juego de la prescripción hasta ahora vigente, de forma que una actuación de comprobación por parte de la Administración, en relación con una obligación concreta, podrá tener efectos relativos a la posibilidad de comprobación y  regularización respecto de otras obligaciones

La persona jurídica puede ser penalmente responsable por delitos cometidos en su nombre por sus representantes legales, sean administradores o no, por autorizados a tomar decisiones en nombre de la entidad, por administradores de derecho y de hecho, por apoderados y facultados para desarrollar funciones de organización y control, así como terceros que estén sometidos a la autoridad de cualquiera de ellos. Las consecuencias de una infracción en el ámbito penal van desde la multa a la disolución, pasando por la suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actuar en el mismo sector o inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas.

Como explicó Antonio Montero, la mejor prevención es "garantizar un elevado nivel de cumplimiento" de la normativa tributaria, promoviendo una verdadera cultura de ética empresarial, con todas las dificultades que ello conlleva debido a la mutabilidad de la norma fiscal y de la variabilidad los criterios interpretativos aplicables. Así, señaló que "Sólo resulta eficiente y eficaz un modelo de prevención totalmente individualizado y explícitamente adaptado al sector económico de actuación de la sociedad y a la estructura organizativa propia de la misma, pues la existencia meramente formal del programa de gestión y control es insuficiente."

El modelo de gestión debe garantizar la obtención de información sobre los riesgos, que permita tomar decisiones. El ponente señaló la dificultad de este conocimiento en el ámbito del compliance fiscal por la indeterminación del riesgo, ante lo que explicó que CMS ha identificado un conjunto de riesgos fiscales específicos en la práctica, que pueden afectar a empresas de cualquier sector. Montero citó, como ejemplos de los mismos, el uso de determinados instrumentos de financiación, operar en determinados casos a través de establecimientos permanentes o la utilización indebida de convenios de doble imposición.

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