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Sexo, mentiras y fraudes de crédito (y II). Excesos del concepto personal de patrimonio

Jacobo Dopico Gómez-Aller,
Profesor Titular de Derecho Penal (Univ. Carlos III)
Asesor González Franco Abogados Penalistas

1. En capítulos anteriores...

... decíamos que el dolo civil o dolus in contrahendo (art. 1269-1270 CC) consiste en engañar a la otra parte para que preste su consentimiento a un negocio. El delito de estafa consiste en realizar esa misma conducta engañosa con dolo de perjudicar patrimonialmente a la otra parte. Aunque se configuren como género y especie, las consecuencias jurídicas de estas calificaciones son muy distintas: el dolo civil, como vicio de la voluntad contractual, puede llevar a la nulidad del contrato o a una mera indemnización (arts. 1269 y 1270 CC). La estafa es un delito que lleva aparejada una pena que puede alcanzar los seis años de prisión (arts. 248-250 CP).

Por más que la Jurisprudencia española haya sido algo vacilante al trazar la diferencia teórica entre dolo civil y estafa, lo cierto es que los supuestos de obtención fraudulenta de préstamo sin ánimo de apropiación definitiva del dinero (es decir: con ánimo de devolverlo) casi siempre han sido tratados como conductas atípicas desde el punto de vista de la estafa, pues en ellas no se da dolo de perjuicio patrimonial. La doctrina siempre ha considerado que se trata de conductas con mera relevancia civil y que, a lo sumo, podrían constituir delitos de falsedades societarias del art. 290 cuando se diesen sus específicos requisitos.

Volviendo a la comparación entre el fraude de crédito y el cortejo: quien finge ser más atractivo a los solos efectos de que la otra persona se case con ella, incurriría en dolo civil. Quien lo hace para casarse con una rica heredera en comunidad universal de bienes y divorciarse al día siguiente, llevándose toda su patrimonio, cometería estafa.

2. Mentirosos, sí, pero... ¿estafadores? La STS 828/2006, de 21 de julio.

Por lo expuesto, es difícil de entender que la STS nº 828/2006 (Sala de lo Penal, Sec. 1ª), de 21 de Julio se separe tan radicalmente de ese consenso. Sus hechos, sintéticamente y en lo que nos interesa (el caso es mucho más complejo), son los siguientes:

• V., representante de la empresa Ticiano, en connivencia con D y SD, Director y Subdirector regionales de un banco extranjero en España, logró mediante una compleja operativa fraudulenta que se le concediesen a la empresa Ticiano unos enormes préstamos sin presentar las mínimas garantías de solvencia. Si la Central del Banco hubiese conocido esas circunstancias, no habría autorizado el préstamo.
• El Banco descubrió el engaño y exigió a Ticiano la devolución del préstamo antes de su vencimiento, exigiendo responsabilidades a D y SD.
• En nombre de Ticiano, V. refinanció la deuda con el propio Banco antes de su vencimiento, "aportando ... garantías reales suficientes que permitieron a la entidad citada recuperar el importe global de sus créditos".
• V. sólo pudo devolver parcialmente el préstamo, en parte mediante la entrega de unas acciones cuyo valor, según conocía, iba a verse incrementado súbitamente. El banco las vendió sin esperar a ese aumento de valor y obtuvo por ellas mucho menos de lo esperado.

Un dato fundamental es que V., representante de Ticiano, no tenía intención de quedarse con el dinero, sino por el contrario de emplearlo en una operación bursátil, obtener ganancia y devolverlo. Por ello, carecía de dolo de perjuicio en el sentido de los delitos patrimoniales. Se trataría, pues, de una especie de atípica "estafa de uso", en la que obtendría mediante engaño un capital para reintegrarlo tras emplearlo (si bien en puridad tampoco cabría hablar de "estafa de uso", ya que la devolución se realizaría pagando los intereses pactados).

Sin embargo, y sorprendentemente, la citada STS nº 828/2006, de 21 de Julio se desvía de la tradicional línea jurisprudencial y doctrinal en unos términos sumamente llamativos, que terminan por convertir el delito de estafa en un mero delito patrimonial de peligro, y el dolo de perjuicio patrimonial en mero dolo de engañar.

Reproduzco a continuación los párrafos más relevantes de la Sentencia en relación con lo aquí señalado.

• RESULTADO EN LA ESTAFA: "El perjuicio sería el desembolso del Banco realizado sobre unas garantías inexistentes..., y el desembolso de unas cantidades con unas garantías que tuvieron que ser refinanciadas. Ello genera una situación de riesgo, que no fue asumida al tiempo del desembolso, dadas las garantías derivadas de la consideración pública del emisor, y surge la necesidad subsiguiente de refinanciar la deuda contraída mediante engaño, con los graves inconvenientes que incorpora" (F.D. 2º).
• DOLO DE PERJUICIO PATRIMONIAL: el director D. "conocía que los métodos de financiación al Sr. Vicente no eran autorizados por la central del Banco en Alemania. De hecho, de haber conocido la central el resultado de estas contrataciones no habrían sido autorizadas, porque eran ajenas a la forma de actuar de la entidad e, incluso, contravenían las autorizaciones del Banco de España (...). Esa situación era conocida por el recurrente, que no obstante, decide actuar contra el patrimonio del Banco mediante el diseño de una artimaña, o la connivencia en el diseño de otro, para perjudicar a su principal.
  Y es que el recurrente mantiene la ausencia de dolo en función de cuál pudiera haber sido o de cuál fue, en efecto, el destino final de los pagarés. Esto es, sostiene que no hay dolo porque el recurrente no actuó con la conciencia de que los pagarés no fueran pagados a su vencimiento ni con conciencia de la imposibilidad de pago a su vencimiento, además, de que los pagarés, finalmente, se incluyeron en el tan citado acuerdo de refinanciación. Sin embargo, el dolo no debe vincularse al resultado final del negocio que se celebró, sino que debe referirse a la conducta que el recurrente desplegó para conseguir que el Banco celebrara tal negocio. Conducta que incluye el concertar acuerdos contrarios a los intereses de su principal, desarrollando un mecanismo engañoso para burlar su voluntad, con el fin de que efectuara un acto de disposición. Y de tales elementos es fácil deducir el dolo típico del delito de estafa.
  Es decir, la existencia del dolo no debe vincularse al resultado final del contrato sino al conocimiento del recurrente de que cuando el Banco contrataba lo estaba haciendo llevado por el error en el que el recurrente y el resto de condenados le habían hecho caer en virtud del engaño urdido. Engaño presidido por la finalidad de el Banco que llevara a efecto un acto de disposición que, efectivamente, realizó.
  Así, la lectura de la sentencia permite comprobar que contiene los datos precisos para la determinación del dolo en el delito de estafa" (F.D. 27º).

3. El estafador es un mentiroso que quiere perjudicar patrimonialmente.

El resultado típico en la estafa, como en la apropiación indebida, el hurto, el robo y el resto de los delitos patrimoniales de sustracción o fraude, consiste en una pérdida del objeto que, al menos en el momento de la comisión, tiene vocación de ser definitiva. Por ello, supone una perversión del tipo penal que se sustituya el requisito del perjuicio patrimonial por el del mero riesgo de impago.

El riesgo de impago no es más que un pronóstico acerca de si el sujeto podrá o no responder con sus propios medios por la deuda. Ello no es prueba de que el sujeto no responderá (puede acudir a otras fuentes de financiación) y muchísimo menos de que el sujeto en el momento de contratar el préstamo pretendía no devolverlo o si sabía que iba a resultar impagado. Y ello, independientemente de cómo contabilice el banco a efectos internos un crédito con pocos visos de pago. Imagínese que alguien obtiene un crédito de un banco mintiendo acerca de los activos que tiene, pero que podrá pagar en caso de impago con auxilio de otras fuentes cuya existencia todavía no puede acreditar. Por más que haya engañado al banco para la obtención del crédito, en modo alguno podrá decirse que lo ha hecho con dolo de perjuicio patrimonial ni ánimo de lucro (al menos, no con el ánimo de lucro tal como se interpreta en los delitos patrimoniales, como ánimo de no devolver lo sustraído, retenido u obtenido fraudulentamente).

En el tipo objetivo de la estafa podemos distinguir claramente el engaño, el desplazamiento patrimonial y la circunstancia de que ese desplazamiento sea en perjuicio de la víctima; y el dolo de la estafa debe referirse a todos esos extremos. Sin embargo, la sentencia comentada se conforma con que el dolo abarque el engaño al banco y el desplazamiento patrimonial. Ello es evidente en el siguiente texto:

          "[E]l dolo no debe vincularse al resultado final del negocio que se celebró, sino que debe referirse a la conducta que el recurrente desplegó para conseguir que el Banco celebrara tal negocio. Conducta que incluye el concertar acuerdos contrarios a los intereses de su principal, desarrollando un mecanismo engañoso para burlar su voluntad, con el fin de que efectuara un acto de disposición".

El error de la sentencia es evidente: si diese igual el resultado final del negocio en virtud del cual se desplaza el dinero, entonces no podríamos distinguir entre desplazamientos patrimoniales en perjuicio de la víctima (como exige el tipo del art. 248) y el resto de los desplazamientos patrimoniales.

4. Polvos y lodos del concepto personal de patrimonio.

En el fondo de este error late una reflexión insuficiente sobre los límites del así llamado concepto personal de patrimonio como bien jurídico protegido en el delito de estafa. Una errónea comprensión de este concepto termina casi por identificarlo con la mera autonomía de la voluntad contractual del sujeto, privándolo al concepto de patrimonio de sus elementos económicos, y tiende a considerar perjuicio patrimonial toda torsión fraudulenta de la voluntad negocial del sujeto, aunque no se realice con intención de dañar definitivamente su patrimonio. Esto resulta evidente en alguna otra sentencia, como la STS 704/2001, de 30 abril, que dice literalmente:

          "El delito de estafa protege la libertad de la decisión patrimonial del sujeto pasivo y ésta resulta afectada cada vez que éste dispone de su patrimonio sin saber para qué lo hace, como consecuencia de haber sido inducido a ello por la acción engañosa del autor" (F.D. 13º).

Pero tal concepción es incompatible con nuestro ordenamiento, que distingue los ámbitos del mero dolo civil (lograr mediante engaño que alguien preste consentimiento patrimonial) y la estafa (hacerlo además con intención de perjudicarle patrimonialmente al frustrar el fin económico del negocio).

En resumen: la STS nº 828/2006, de 21 de Julio, emplea un concepto de perjuicio patrimonial difícilmente compatible con la regulación vigente y prescinde de la diferencia fundamental entre dolo civil y estafa que con gran concisión resumiera casi un cuarto de siglo antes el mismo Tribunal Supremo en la STS de 8 de julio de 1983: "así como el dolo civil es una asechanza al consentimiento, el dolo criminal [scil. la estafa] es una asechanza al patrimonio ajeno". En este caso no había prueba de que los acusados tuviesen dolo de dañar definitivamente el patrimonio ajeno, sino sólo de obtener fraudulentamente el consentimiento contractual. Por ello, debe rechazarse como errónea la calificación de estafa.

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• 2 ADSO 2009-06-17 18:19:49
  Estoy completamente de acuerdo: la sentencia parece obviar que el dolo del sujeto activo debe abarcar todos los elementos del tipo. Y el art. 248 es muy claro en su redacción exigiendo el perjuicio patrimonial. Por tanto, el dolo del sujeto debe, necesariamente, abarcar el perjuicio. Pero es más, creo que en los casos de las "estafas de crédito" se está dotando, quizás por motivos políticos (y me refiero a políticos puros, no político-criminales), de una especial protección a la banca y entidades financieras, olvidándose el Legislador y los Tribunales de la valoración de la idoneidad del engaño. El engaño debe valorarse desde una doble perspectiva: por un lado desde un plano puramente objetivo, debe valorarse si la acción del sujeto activo es una maquinación válida para producir error, pero además, debe tenerse en cuenta la capacidad subjetiva del sujeto pasivo de sufrir el engaño en atención a sus condiciones personales, su preparación, su experiencia etc.. Desde ese punto de vista no cabe sino concluir que los bancos son entidades mercantiles con una posición privilegiada en el mercado, que además asumen por su actividad un cierto grado de riesgo a la hora de conceder un préstamo o crédito. Por ello, creo que es exigible por parte de la entidad bancaria una mínima investigación o constatación de la apariencia de solvencia de quien pide el préstamo, o de comprobación de la realidad de las garantías que ofrece. Dicho en plata: los bancos ganan mucho dinero con sus negocios de préstamos, que se molesten en investigar de una forma más eficiente, y, salvo casos de verdaderas estafas y engaños gravísimos, si alguien de vez en cuando consigue "colársela" que apechuguen con la pérdida por no haber sido más diligentes a la hora de conceder el crédito. Y explico con un caso real el porqué de mi postura nada favorable a la especial proteción de los bancos: En plena bonanza económica, hace unos 3 o 4 años, la presión de las directivas de los bancos hacia sus empleados para conseguir captar créditos era tal, que se descuidaron todas las medidas de comprobación de la solvencia o intención de devolución de los solicitantes. Hasta tal punto, que un conocido banco dio un crédito a un Sr. Cubano cuya finalidad era: "compra de billete de avión, clase Bussines, Madrid-La Habana. Sólo Ida." Oh sorpresa, el Sr. Cubano no abonó ni la primera mensualidad del crédito, ni se le volvió a ver por España. En fin, que me diga a mí el Supremo que el engaño era idóneo.
• 1 elperseguidor 2009-06-17 12:20:08
  El ánimo de apropiación es un elemento esencial en los delitos contra el patrimonio. Cuando el legislador ha querido prescindir de este requisito lo ha previsto expresamente: el hurto y robo de uso de vehículos del art. 244 CP o la usurpación del 245 CP. Si no lo ha hecho con la estafa la conducta resulta atípica y la STS contradice el principio de legalidad.