Auto Audiencia Provincial Provincia de Sevilla num. 4988/2014 18-09-2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA. SECCION SEPTIMA.

Rollo nº 4988-2014 (R.C.A.).

Diligencias previas nº 174/2011.

AUTO Nº 898/2015

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Ángeles Sáez Elegido.

En Sevilla, a 18 de septiembre de 2015.

ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero.- En la causa de referencia la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción dictó el día tres de marzo de 2014 auto que acordaba:

 "De conformidad con los razonamientos expuestos en la presente resolución, procede requerir a la representación legal de la Junta de Andalucía, para que a la mayor brevedad posible y en término no superior a cinco días, remita la siguiente documentación:

– Diarios de Sesiones de la Comisión Parlamentaria de Economía y Hacienda desde 2001 hasta 2010, donde se debata la aprobación del Presupuesto anual.

– Diarios de Sesiones del Parlamento, de la sesión plenaria en la que se aprueben los Presupuestos anuales del periodo 2001 – 2010.

– De la Consejería de Hacienda y Administración Pública, acreditación de haber remitido al Parlamento de Andalucía, con la periodicidad trimestral que exigen las distintas leyes de presupuestos, los expedientes de modificaciones presupuestarias del programa 31L de la Consejería de Empleo, desde el año 2.000 hasta la actualidad.

Dése traslado a los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado, del escrito y documentos presentados por el procurador Sr. Herrero Cuevas, a los fines señalados en la presente resolución. Igualmente, se les dará traslado de la documentación presentada en este día por la representación legal de la Junta de Andalucía en cumplimiento del auto de fecha 20 de febrero. Igualmente, una vez se reciba la documentación reclamada mediante el presente auto, se les dará traslado igualmente.".

 Segundo.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que interesaba dejar "sin efecto los requerimientos de documentación y traslados a los peritos designados de la Intervención para ampliación de la pericia". A este recurso del Ministerio fiscal se adhirió la representación jurídica de D. AVL y D. BAD, y fue impugnado parcialmente por la representación jurídica del imputado D. JCR.

 Tercero.- Igualmente la representación jurídica de D. JVQ y D. PMM interpuso recurso de apelación, interesando que se admitiera la la practica de la documental séptima solicitada por la representación jurídica del Sr. C en su escrito de 4 de febrero de 2014. Este recurso fue impugnado por el Ministerio Público.

 Cuarto.- Recibido testimonio de particulares interesado por las partes se designó ponente al magistrado Juan Romeo Laguna.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

 Primero.- Si bien a tenor de la terminología que emplea, en su parte dispositiva el auto directamente apelado parece reflejar un mero impulso de trámite, y a ello se acomoda la terminología utilizada en el recurso de la Fiscalía Anticorrupción, realmente lo que está en debate es lo siguiente: 1) la admisión por la Sra. Juez instructora de parte de unas diligencias de prueba pedidas por la defensa de un imputado, y 2) el acuerdo de oficio de la práctica de diligencias documentales y de una diligencia de prueba pericial a practicar por peritos que ya han intervenido antes en la causa pero sobre objetos distintos. No se trataría de una mera ampliación, ya que el fijado en el auto tiene un objeto novedoso, relativo a la actuación de la Comisión de Economía y Hacienda del Parlamento de Andalucía.

 En cuanto a la propuesta de diligencias, si se lee con detenimiento el escrito de la defensa del sr. C del que trae causa en parte la resolución impugnada, se comprueba que, en primer lugar, se limita a proponer solamente diligencias de prueba documentales. En segundo lugar, de su tenor se desprende que la finalidad de la propuesta sería la de constatar que los componentes de la citada comisión parlamentaria, con "sus más que probables altos conocimientos en materia presupuestaria … debieron conocer el contenido y finalidades del programa presupuestario 3.1.L de la Consejería de Empleo …, jamás advirtieron tacha de ilegalidad y aún menos, de la presunta perpetración de actuación delictiva o de menoscabo de fondos públicos". De esta forma, no constando que esto último no fuera así, resultaría irrelevante la propuesta.

 Sin embargo, con tal propuesta de diligencias -admitiéndola solo en parte y dando otro sentido a su finalidad-, sin explicar el por qué de su decisión, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción de oficio acordó de la manera expuesta una nueva diligencia pericial para abrir realmente una nueva línea de investigación en determinación de "qué pudo conocer dicha Comisión sobre las irregularidades que se estaban produciendo en la concesión de subvenciones sociolaborales al margen de la Intervención General y en definitiva qué pudo hacer para poner de manifiesto el uso por la Consejería de Empleo de las transferencias de financiación a IFA/IDEA para el pago de subvenciones sociolaborales", como escuetamente dice en el primer párrafo que a ello dedica en el Fundamento primero de su resolución.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

 Segundo.- De lo expuesto se hace eco en parte el Ministerio Fiscal en su recurso al decir que con estas diligencias se pretende "arrojar indicios de la necesaria cooperación, por acción u omisión, de los diputados", por lo que "deberían (las defensas de los hasta ahora imputados) aportarlo a las actuaciones de forma precisa y atendiendo al hecho objeto de la imputación de forma que pudiera ser valorada por la Magistrada Instructora y las acusaciones justo con el resto de la amplia documental que obra en autos y el resto de diligencias de naturaleza personal que se vienen practicando".

Ya hemos dicho que no era la finalidad de la propuesta de esa defensa en su extenso escrito de 4 de febrero de 2014. Efectivamente, la defensa del Sr. C no apunta a posibles indicios en contra de los parlamentarios, sino que se solicita que se aporten los documentos que se relacionan – todos ellos públicos y que se pueden examinar en las paginas Web del Parlamento Andaluz- con la finalidad (hay que entender de su cuerpo argumental) de constatar que su patrocinado por tratarse de normas aprobadas por el Parlamento actuaba "en la creencia y seguridad de que si…. hubieren existido irregularidades administrativas constitutivas de delito, los distintos organismos de control tanto del poder ejecutivo como del poder legislativo hubieran alertado". Ahora bien, en ningún momento se pone en cuestión ni se pretende "extender ninguna clase de sospecha sobre los sucesivos y dignísimos parlamentarios integrantes de la Comisión ni sobre otros cualquieras miembros del Parlamento de Andalucía", como dice expresamente el escrito reiterado, que añade: "No cabe concebir una sombra de duda, y no la tenemos, sobre la honorabilidad y probidad en el ejercicio de sus funciones por parte de todos y cada uno de los parlamentarios miembros de cada uno de los Grupos Y Comisiones de la Cámara".

Si es así, si no se pone en tela de juicio la actuación de los parlamentarios, ¿qué relevancia puede tener la practica de las diligencias interesadas?, si tenemos en cuenta que la única responsabilidad que compete investigar a los órganos judiciales en este orden jurisdiccional es la penal.

Por ello, debe rechazarse la diligencia admitida de las propuestas por la defensa del Sr. C.

Tercero.– El caso es que, sin que la defensa proponente cuestione la actuación de la Comisión Parlamentaria indicada, de oficio se inicia una nueva vía de investigación -en palabras empleadas por la propia instructora en el auto de 20 de febrero de 2014-, que por su inconcreción y generalidad supone una linea de investigación que no se funda en datos objetivos que se hagan saber, bien en el escrito de la parte imputada, bien en el auto que las acuerda, lo que supone una investigación de naturaleza prospectiva.

Sienta la sentencia del T.S. 228/2013, de 22 marzo respecto a la investigación inquisitorial o prospectiva:

"La pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24 C.E. (SSTC 173/1987, 145/1988, 186/1990, 32/1994). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente (SSTC 135/1989, y 41/1997).

Interpretado contrario sensu, esto mismo permite sostener que sin notitia criminis no cabe iniciar un proceso penal, a menos que se defienda lo indefendible: la posible existencia de un proceso que no se proyecte sobre hechos aparentemente delictivos, o lo que viene a ser lo mismo, de un proceso sin objeto.

Esta posibilidad comporta -como ya hemos apuntado- además el riesgo evidente de que el proceso se instrumentalice al servicio de una investigación generalizada. En este punto la doctrina matiza que se trata de un riesgo, no de una consecuencia inexorable. Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: El matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis, no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis.

El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2, se señalaba que: "…acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)."

En la presente causa concurren indicios serios de que se hayan podido cometer delitos graves y complejos por los ya imputados en la causa, pero no se atisba ningún vestigio, ni el auto directamente apelado lo explicita, del que se pueda inferir a nivel de indicio o de sospecha fundada que en la comisión de esos delitos haya podido participar algún Parlamentario Andaluz integrante de la Comisión de Economía y Hacienda, único extremo que pudiera dar lugar a la linea de investigación que se pretende abrir con la práctica de las documentales y pericia acordadas en el auto de 3 de marzo de 2014.

La naturaleza prospectiva de las diligencias acordadas se infiere del propio contenido de la pericial acordada que no es otro que los peritos de la Intervención General del Estado"informen sobre qué pudo conocer dicha Comisión (Comisión de Economía y Hacienda del Parlamento Andaluz) sobre las irregularidades que se estaban produciendo en la concesión de subvenciones sociolaborales al margen de la Intervención General y en definitiva qué pudo hacer para poner de manifiesto el uso por la Consejería de Empleo de las transferencias de financiación a IFA/IDEA para el pago de subvenciones sociolaborales.";.

Es decir, se solicita a los peritos que estudien los documentos mencionados para que informen sobre las posibles irregularidades que pudieron detectar sus miembros en esa concesión de subvenciones, lo que implica que sean los peritos los que concluyan si han podido incurrir los miembros de esa Comisión en responsabilidad penal, sin determinarse que datos o extremos deben calibrar entre los que puede ofrecer la actividad parlamentaria en materia de presupuestos en un periodo de diez años. En definitiva, se pide a los peritos que indaguen con carácter general si los parlamentarios integrantes de la Comisión reiterada pudieron conocer esas irregularidades, ocultando o no poniendo en conocimiento las mismas al resto de los parlamentarios en los debates sobre presupuestos en esos 10 años, lo que implicaría, en su caso, su posible responsabilidad penal.

En suma, en los términos en que viene acordada en el auto recurrido no procede admitir la practica de la diligencia de prueba de pericia examinada.

A mayor abundamiento, cabe recordar en parte la reciente Exposición Razonada del Magistrado Instructor del Tribunal Supremo a los efectos de formalización de Suplicatorio al Congreso de los Diputados en relación con los imputados por su condición de aforados en el momento de su dictado.

Decía esa Exposición Razonada de 24 de junio de 2015 (Folios 119 a 122):

"Esta tesis de la legitimación por parte del Parlamento Andaluz del nuevo sistema de otorgamiento de subvenciones a través de las transferencias de financiación, merced a la aprobación de la Leyes de Presupuestos anuales en las que se contenían los gastos de las transferencias de financiación que se aplicarían al programa de las ayudas/subvenciones sociolaborales, no puede compartirse, y mucho menos desde la perspectiva que se señala en la pericia, en la que se afirma que estaríamos ante una derogación tácita del sistema precedente.

Todos los datos que se han venido glosando hasta ahora sobre la utilización de las "transferencias de financiación" como procedimiento para otorgar "de facto" subvenciones encubiertas, conducen a afirmar, tal como se especifica en el informe de la Intervención General de la Administración del Estado, que el Parlamento fue inducido a error, al no contar con una información y unos datos clarificadores de la mutación sustancial que se estaba operando sobre el concepto de la figura de la "transferencia de financiación", que se había reconvertido de hecho en un instrumento de concesión de subvenciones con el fin de eludir el cumplimiento de los requisitos exigidos para éstas.

La inducción a error al Parlamento se infiere, en primer lugar, de que, tal como ya se ha señalado, el presupuesto de IFA-IDEA había sido fraudulentamente elaborado, al hacer constar en él unos gastos de explotación claramente ficticios, ya que bajo tal concepto se ocultaban las sumas que estaban destinadas a conceder subvenciones a terceros.

En ningún caso se afirmaba en el articulado de las Leyes de Presupuestos que el concepto de transferencias de financiación se había modificado. Y desde luego por mucho que se flexibilicen y se aminoren las exigencias aplicables para apreciar una derogación tácita desde la perspectiva de la teoría general del derecho, no pueden llevarse hasta el extremo de afirmar que, en virtud de una documentación anexa a una ley de presupuestos, se pueda entender que se modifican los conceptos sustanciales presupuestarios que están vigentes en más de 40 textos normativos, según se ha pormenorizado supra.

En toda derogación tácita la vieja norma es sustituida por una nueva, al darse una incompatibilidad entre el nuevo precepto y el que venia rigiendo. Y ello no es lo que aquí sucede, pues el legislador no ha dictado una nueva norma que tácitamente pueda entenderse que ha sustituido a la anterior, ya que no ha aportado en el articulado de las leyes presupuestarias un nuevo concepto de la transferencia de financiación. Concepto que sí se pretende implantar por la contrapericia de uno de los imputados a través de la interpretación de la documentación anexa a los presupuestos, y no merced a una nueva definición de las transferencias recogida en un precepto de un texto normativo.

El propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 238/2007, de 21 de noviembre, afirmó, aunque fuera incidentalmente, que la Ley de presupuestos debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar con su conocimiento situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE.

Por lo demás, tal como se especifica en la pericia de la IGAE, la redacción que se hace en la documentación anexa a las Leyes de Presupuestos, de la que se extrae por la contrapericia la ratificación del nuevo sistema, es una documentación críptica, confusa y equívoca, ya que de su contenido no puede colegirse ni siquiera qué órgano concede realmente las subvenciones: si es la CEM o el IFA-IDEA, interrogante que se acentúa al observar que el presupuesto del Instituto contenía gastos ficticios que conducían necesariamente al equívoco y, por supuesto, al engaño de quien examinara la documentación.

De otra parte, es difícil asumir que el Parlamento Andaluz estuviera legitimando conscientemente un sistema mediante el que se eludían los requisitos imprescindibles para conceder las subvenciones e imposibilitaba que fueran controladas debidamente por la Intervención de la Junta de Andalucía (IGJA). De forma que impedía supervisar las bases reguladoras mínimas de las subvenciones excepcionales, la justificación de éstas, las condiciones que concurrían en sus beneficiarios, la compatibilidad con la normativa europea, la discrecionalidad/arbitrariedad de su concesión, la competencia del otorgante (se concedían por el Director General de Trabajo sin delegación del Consejero de Empleo) y la utilización del IFA-IDEA como entidad colaborada sin darse los requisitos para ello, etc.

Visto lo cual, no se considera razonable que el Parlamento Andaluz aprobara conscientemente un sistema integrado por un cúmulo de ilegalidades que abocaban necesariamente al descontrol. Y desde luego resulta muy difícil admitir que si hubiera tenido encima de la mesa los concluyentes informes de auditoría del Interventor General de Andalucía acerca de la ilegalidad del sistema, con los que sí contó el Gobierno Andaluz, hubiera aprobado el sistema de los créditos mediante transferencias de financiación referentes a! Programa 31 L.

El argumento de que se aprobaron enmiendas en el Parlamento relativas a la partida del Programa 31L no significa que los parlamentarios se cercioraran de que estaban asumiendo un nuevo sistema que trastocaba conceptos básicos presupuestarios, ni tampoco que estuvieran desactivando los controles y las exigencias imperativas del sistema de concesión de subvenciones, pues tampoco del contenido de las nmiendas relacionadas directamente con las ayudas sociolaborales y a empresas se infiere necesariamente el sistema viciado de origen que se estaba utilizando. Ni afloran en las enmiendas el carácter fraudulento del presupuesto del IFAIDEA ni tampoco quién concedía realmente las subvenciones, ignorándose realmente que el Instituto oficial desempeñaba únicamente la función de caja de pagos. Sin olvidar tampoco que las partidas para la concesión de subvenciones ni siquiera se incluían en los arts. 47 y 48 de la Ley de Presupuestos, ya que eran solapadas bajo el rótulo de transferencias de financiación, concepto que en ningún caso fue redefinido por la ley para asignarle una función subvencional.

Desde otra vertiente, es importante incidir en que en el informe Dictamen de la Ponencia de Síntesis de la Comisión Parlamentaria de Investigación sobre las Ayudas Sociolaborales a trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y a empresas en crisis entre 2001 y 2010, se afirma que "La pretensión de que la información que sobre el Programa 31.L -escasa, confusa y errónea- permitía al Parlamento conocer lo que estaba pasando es insostenible. Difícilmente puede argumentarse que el Parlamento conocía lo que pasaba".".

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocar parcialmente el auto recurrido en el sentido de dejar sin efecto:

 "Los requerimientos a la representación legal de la Junta de Andalucía, para que a la mayor brevedad posible y en término no superior a cinco días, remita la siguiente documentación:

– Diarios de Sesiones de la Comisión Parlamentaria de Economía y Hacienda desde 2001 hasta 2010, donde se debata la aprobación del Presupuesto anual.

– Diarios de Sesiones del Parlamento, de la sesión plenaria en la que se aprueben los Presupuestos anuales del periodo 2001 – 2010.

– De la Consejería de Hacienda y Administración Pública, acreditación de haber remitido al Parlamento de Andalucía, con la periodicidad trimestral que exigen las distintas leyes de presupuestos, los expedientes de modificaciones presupuestarias del programa 31L de la Consejería de Empleo, desde el año 2.000 hasta la actualidad, así como la practica de la pericial solicitada a los peritos de la Intervención General de la Administración General del Estado "a fin de que informen sobre que pudo conocer dicha Comisión (Comisión de Economía y Hacienda del Parlamento Andaluz) sobre las irregularidades que se estaban produciendo en la concesión de subvenciones sociolaborales al margen de la Intervención General y en definitiva qué pudo hacer para poner de manifiesto el uso por la Consejería de Empleo de las transferencias de financiación a IFA/IDEA para el pago de subvenciones sociolaborales.".

La estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal conlleva necesariamente dejar sin efecto igualmente el traslado de la documental ya admitida y no cuestionada por este recurso a los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado por denegarse la practica de esta nueva pericia, de oficio acordada por la Señora Magistrada Instructora.

RECURSO DE D. JVQY D. PMM.

 Tercero.- Como decíamos el recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica de D. JVQ y D. PMM que solicitaba se admitiera la practica de la documental séptima solicitada por la representación jurídica del Sr. C en su escrito de 4 de febrero de 2014. Por las razones expuestas al resolver el recurso de apelación del Ministerio público procede desestimar este recurso.

Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 En función de lo expuesto,

  ACORDAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y dejamos sin efecto el auto de 3 de marzo de 2014 en cuanto acordaba:

"De conformidad con los razonamientos expuestos en la presente resolución, procede requerir a la representación legal de la Junta de Andalucía, para que a la mayor brevedad posible y en término no superior a cinco días, remita la siguiente documentación:

– Diarios de Sesiones de la Comisión Parlamentaria de Economía y Hacienda desde 2001 hasta 2010, donde se debata la aprobación del Presupuesto anual.

– Diarios de Sesiones del Parlamento, de la sesión plenaria en la que se aprueben los Presupuestos anuales del periodo 2001 – 2010.

– De la Consejería de Hacienda y Administración Pública, acreditación de haber remitido al Parlamento de Andalucía, con la periodicidad trimestral que exigen las distintas leyes de presupuestos, los expedientes de modificaciones presupuestarias del programa 31L de la Consejería de Empleo, desde el año 2.000 hasta la actualidad.

Dése traslado a los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado, del escrito y documentos presentados por el procurador Sr. Herrero Cuevas, a los fines señalados en la presente resolución. Igualmente, se les dará traslado de la documentación presentada en este día por la representación legal de la Junta de Andalucía en cumplimiento del auto de fecha 20 de febrero. Igualmente, una vez se reciba la documentación reclamada mediante el presente auto, se les dará traslado igualmente.".

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica de D. JVQ y D. PMM.

 Declaramos de oficio las costas que puedan devengarse en la tramitación de esta segunda instancia.

 Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, informándoles de que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

 Remítase al Juzgado de Instrucción, junto con el testimonio de particulares recibido, testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

 Hecho todo lo anterior, se archivará el Rollo sin necesidad de nuevo proveído.

 Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.