28 de marzo de 2017 | 10:04
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Auto núm. 11/2016 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 4) 29-01-2016

Marginal: PROV\2016\65410

Tribunal: Audiencia Provincial Barcelona

Fecha: 29/01/2016

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 11/2016

Ponente: Mireia Ríos Enrich

CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: PROCEDENCIA: CLAUSULA SUELO: no supera el control de transparencia: no ha quedado acreditado, que el Banco haya cumplido las exigencias informativas normativamente impuestas con las que se pretende garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente en el préstamo: no consta que se proporcionase una información suficiente a los prestatarios que les permitiera identificar claramente que la cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato; EFECTOS: retroactividad limitada a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013; IMPROCEDENCIA: INTERESES MORATORIOS: un interés moratorio del 10,29%, que no alcanza el triple del interés legal del dinero en la fecha en el que se devenga, no puede considerarse abusivo desde la óptica de la protección del consumidor.

La Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 26-02-2015 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Badalona, revocándolo en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto: Rollo nº 684/2015-M

Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MIREIA RÍOS ENRICH

Dimana de autos de: PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1404/2013

Órgano de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BADALONA (ANT.CI-5)

Parte/s apelante/s: Narciso Y Santiaga

Parte/s apelada/s: NCG. BANCO SA

A U T O Nº 11/2016

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 684/2015-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la representación procesal de D. Narciso y Dª. Santiaga contra el Auto que dictó con fecha 26 de febrero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona (ant.CI-5) en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1404/2013, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos bajo el mismo número a instancia de NCG. BANCO SA contra D. Narciso y Dª. Santiaga .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: "PARTE DISPOSITIVA:

ACUERDO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la OPOSICIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Narciso y Dña. Santiaga CONTRA EL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN de 3 de abril de 2.014

Las costas se imponen al oponente.".

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2015.

Quinto .- Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

El día 18 de julio de 2014, DON Narciso y DOÑA Santiaga instan Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria por Existencia de Cláusulas Abusivas en el Título que fundamenta la Ejecución, alegando la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita con CAJA DE AHORROS DE GALICIA el día 14 de diciembre de 2006: a) Nulidad de la cláusula de los intereses de demora estipulados en la Cláusula Sexta de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de diciembre de 2006 al tratarse de un porcentaje más elevado que el contemplado actualmente en la legislación; b) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; c) Límite a la variación del tipo de interés (condición 3 Bis 1 y 4). Artículo 87 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ; y c) Liquidación de la deuda.

Por Auto de fecha 26 de febrero de 2015, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de BADALONA , desestima íntegramente la oposición a la ejecución formulada DON Narciso y DOÑA Santiaga contra el Auto despachando ejecución de 3 de abril de 2014, imponiendo a la parte oponente las costas del incidente de oposición.

Frente a dicha resolución, DON Narciso y DOÑA Santiaga interponen recurso de apelación alegando:

a) La cláusula suelo no es transparente puesto que no permitió a los demandados conocer la carga económica que suponía para ellos, y además, se encuentra entre una abrumadora cantidad de información, la cual no entendían, puesto que carecen de conocimientos especializados, lo cual hizo que quedase enmascarada y no se le prestase atención por parte de los consumidores. Añaden que la ineficacia de la cláusula exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiese existido, evitando que de la misma se deriven efectos.

b) Respecto de los intereses de demora, la cláusula sexta establece el interés de demora que resulte de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo nominal anual vigente, lo que es desproporcionadamente alto y abusivo, pues el interés de demora no puede ser superior al interés legal del dinero multiplicado por tres.

En base a lo anterior, solicitan se dicte resolución por la que se revoque la de primera instancia, y en su lugar, se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de la cláusula relativa a los intereses moratorios, y aquellas otras que, de oficio, y en base a la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 194) haya podido apreciar la Audiencia Provincial de oficio, y a la vista de que afectan a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución, proceda a la estimación del recurso, con la consecuencia del sobreseimiento de la ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma, respecto de la protección de los consumidores de este resultado que les favorece, con condena en costas de ambas instancias.

El primer motivo de recurso viene referido al cumplimiento de los requisitos de transparencia e información facilitada a los consumidores por la entidad bancaria.

En la CLÁUSULA TERCERA, INTERESES ORDINARIOS, al folio 94 vuelto, se hace constar:

"1.- El capital no devuelto devengará intereses al tipo nominal inicial del 4,29%, que será de aplicación hasta el 30 de diciembre de 2007, inclusive.

A partir de esa fecha el plazo total del préstamo se dividirá en periodos de interés sucesivo, de duración anual, salvo el último, que se cerrará el día del vencimiento del préstamo.

Durante cada periodo de interés, será de aplicación al tipo de interés nominal anual que resulte según las reglas previstas en la cláusula TERCERA BIS ".

La cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, al folio 95 vuelto, en su apartado 1, indica:

" El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,25 ni exceder del 9,75 por ciento, se determinará sumando el margen que seguidamente se indica en el tipo de referencia que corresponda al periodo".

Y en el apartado 4, al folio 97, se repite: "El tipo de interés, que en ningún caso podrá ser inferior al 3,25 por ciento ni exceder del 9,75 por ciento, será objeto de revisión anual..."

La juzgadora de primera instancia razona que el pacto no es oscuro y que, al contrario, tras establecer un interés inicial del 4,29%, se regula el interés variable, y que lejos del oscurantismo, se inicia la estipulación de éste fijando cuales son los límites a la variación que, además, se destacan nuevamente en el apartado cuarto, por lo que considera que no procede estimar la solicitud de nulidad por no concurrir los requisitos necesarios, vista la forma de disposición de la cláusula.

Es necesario examinar si, en el caso concreto, concurren o no las circunstancias que integran el juicio de transparencia y, posteriormente, determinar el régimen de ineficacia de la declaración, en su caso, de nulidad.

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) , al analizar una cláusula similar a la contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, (en la STS se trata de un préstamo con interés variable, referenciado al euribor con un diferencial, en el que se introduce un suelo o límite suelo o límite por debajo en caso de bajada de los tipos de interés, y la cláusula se ubica dentro del contrato en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada 'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos) indica:

" En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba.

En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable.

En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse, en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la "transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) ".

En el presente supuesto, considerando que la cláusula que examinamos (Cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, al folio 95 vuelto) fue efectivamente predispuesta por la entidad bancaria como una condición general y aplicando los anteriores criterios al caso enjuiciado, esta Sala no comparte la apreciación que se realiza en la resolución apelada respecto a que la cláusula cumple todos los requisitos de transparencia e información, pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial precitada, consideramos que la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.

En efecto, no ha quedado acreditado, que el Banco haya cumplido las exigencias informativas normativamente impuestas con las que se pretende garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente en el préstamo; no consta que se proporcionase una información suficiente a los prestatarios que les permitiera identificar claramente que la cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el tipo de interés hay que deducirlo de diversos apartados del contrato, lo que puede inducir a confusión al consumidor, pues la cláusula se encuentra entre una gran cantidad de datos en una extensa escritura de hipoteca que diluye la atención de los prestatarios; y tampoco consta acreditado que la entidad bancaria realizase simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Por todo ello, siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, en la sentencia transcrita de 8 de septiembre de 2014 , debemos declarar la nulidad de la CLÁUSULA SUELO contenida en los apartados 1 y 4 de la Cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE, a los folios 95 vuelto y 97 del presente procedimiento, por falta de transparencia, por lo que revocamos el Auto apelado en este punto.

Consecuencias de la declaración de Nulidad de la Cláusula Suelo.

Ello nos lleva a entrar a determinar los efectos de la declaración de nulidad de la Cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

Venimos considerando que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 695.3 de la L.E.C . en aquellos casos en que la ejecución pueda proseguir sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas, aunque ello exija un recálculo de las cantidades objeto de ejecución, no procede el sobreseimiento de la misma, por aplicación del principio "pro actione".

Así lo indica la propia STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) cuando en su FJ 275 establece que " partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia ".

En cuanto a los eventuales efectos retroactivos de la declaración de nulidad, al respecto, debemos aplicar la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (RJ 2015, 735) que establece que:

" Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de lasentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada ".

Y fija como doctrina jurisprudencial:

" Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 1 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de lasentencia de 9 de mayo de 2013".

Esta doctrina ha sido reiterada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2042) que indica:

" DÉCIMO QUINTO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad.

1.- En la tantas veces citada sentencia numero 241/2013, de 9 de mayo, el Pleno de esta Sala consideró que los efectos restitutorios de las prestaciones derivados de la falta de validez del título de la atribución patrimonial, al haber quedado ésta sin causa que la justifique, debían limitarse en el caso de la abusividad, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo objeto de aquel procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva, de modo que no afectara a los actos consumados, esto es, a las cantidades ya pagadas hasta el momento de la apreciación de la abusividad de la cláusula, por razón de las peculiares circunstancias que concurrían en relación a la abusividad apreciada. Esa era la razón de que, utilizando una expresión suficientemente expresiva, se hablara de limitar la "retroactividad" de los efectos de la declaración de nulidad.

Se razonaba en aquella sentencia que esta limitación de efectos, en relación a los que procederían en otros supuestos de nulidad, se justificaba, entre otras razones, por exigencias del principio de seguridad jurídica, dado que se trataba de cláusulas en principio lícitas, cuya inclusión en los contratos a interés variable respondía a razones objetivas (en particular, el coste del dinero, constituido mayoritariamente por recursos minoristas, depósitos a la vista y a plazo, con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero, como resulta del Informe del Banco de España aportado tanto en aquel como en este litigio), y que no se trataba de cláusulas inusuales o extravagantes, cuya utilización había sido tolerada largo tiempo por el mercado, y cuya abusividad no era intrínseca sino que derivaba exclusivamente de su falta de transparencia. Se aducía también que la Ley 2/2014, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos hipotecarios, permitía al prestatario la sustitución del acreedor. Y, por último, se declaraba también que la "retroacción" de los efectos de la apreciación de abusividad hasta el momento mismo de suscripción del préstamo hipotecario (o más exactamente, el momento en que la limitación a la bajada del interés comenzó a ser efectiva) generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

2.- En la posterior sentencia numero 139/2015, de 25 de marzo , también de Pleno, se ha considerado pertinente mantener la citada doctrina, aplicándola en este caso en un litigio en el que la acción ejercitada era individual, al igual que sucede con el caso objeto de este recurso.

Decíamos en esta sentencia:

«Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».

3.- Aunque pudiera considerarse que la consecuencia de lo expuesto sería que el cese en los efectos de la cláusula suelo habría de producirse exclusivamente a partir de la fecha de la presente sentencia, por ser en ella donde se declara la nulidad por abusiva de la citada cláusula (la sentencia de la Audiencia Provincial ha sido casada y dejada sin efecto), en la citada sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, también se ha establecido como doctrina jurisprudencial que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia numero 241/2013, de 9 de mayo , y en este sentido se afirmaba:

«(...) se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

» Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de lasentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada ».

Y por tal razón, en el fallo de la sentencia se establecía la siguiente doctrina jurisprudencial:

«Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio (rectius , 8 de septiembre) de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de lasentencia de 9 de mayo de 2013».

4.- Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia numero 241/2013 , y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.

La concreción de los criterios determinantes de la abusividad por falta de transparencia de las cláusulas suelo y la fijación de una fecha clara a la que deben referirse los efectos restitutorios de la nulidad permite, asimismo, que en los litigios en curso en los que se pretende la declaración de nulidad de estas cláusulas suelo, las partes puedan llegar a soluciones transaccionales con base en tales parámetros.

Si no sucede así y el consumidor tiene que interponer una demanda para que se declare la abusividad y consiguiente nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, o si el litigio ya entablado tiene que continuar por no acceder la entidad financiera demandada a alcanzar una solución transaccional con base en tales criterios, esta no puede pretender que los efectos de la declaración de abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula suelo, solo se produzcan desde que se dicte la sentencia en dicho litigio. Como afirmábamos en lasentencia número 139/2015, de 25 de marzo, a partir de lasentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, ya no puede afirmarse la buena fe, en sentido subjetivo, de las entidades financieras predisponentes, y por ello la obligación de devolver lo cobrado de más por la aplicación de esta cláusula suelo ha de producir sus efectos a partir del 9 de mayo de 2013."

La anterior doctrina es aplicable al presente caso, dado que la nulidad se declara por falta de transparencia en los términos fijados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Los tribunales están vinculados por la "doctrina legal" (criterios uniformes de interpretación legal, abstracción hecha de las circunstancias de hecho del caso) que emana del Tribunal Supremo, siempre que la misma se haya reiterado al menos en dos sentencias, lo que enmarca al Derecho español en los sistemas de "jurisprudencia constante", opuestos a los sistemas de "jurisprudencia del caso concreto" ("case law") de los países anglosajones.

El aludido valor jurídico se manifiesta en que la infracción de la doctrina legal por el Tribunal inferior constituye motivo del recurso de casación, y la propia existencia de dicha doctrina uniforme, causa de inadmisión de dicho recurso ( artículos 477.3 y 483.2.3 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ).

En este sentido, el artículo 1.6 del Código Civil (LEG 1889, 27) dice:

" 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ".

Por su parte, la Exposición de Motivos de la L.E.C. (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) señala:

" La presente Ley ha operado con tres elementos para determinar el ámbito de la casación. En primer lugar, el propósito de no excluir de ella ninguna materia civil o mercantil; en segundo término, la decisión, en absoluto gratuita, como se dirá, de dejar fuera de la casación las infracciones de leyes procesales; finalmente, la relevancia de la función de crear autorizada doctrina jurisprudencial. Porque ésta es, si se quiere, una función indirecta de la casación, pero está ligada al interés público inherente a ese instituto desde sus orígenes y que ha persistido hasta hoy .

En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ".

Por todo lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en las sentencias de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013,

En el presente caso, el primer impago se produce el día 1 de agosto de 2012 y el cierre de la cuenta tiene lugar el día 25 de febrero de 2013, según consta al folio 124, todo ello anterior al día 9 de mayo de 2013.

La consecuencia de lo anterior es que se elimina la cláusula del contrato, pero la liquidación presentada, al referirse a la aplicación de la Cláusula Suelo en fechas anteriores a la mencionada, será plenamente válida, por lo que ni procede sobreseer la ejecución ni acordar recálculo alguno.

Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega que es igualmente nula la Cláusula Sexta que fija los INTERESES MORATORIOS es seis puntos más que los intereses remuneratorios.

Dice la CLÁUSULA SEXTA: " Las obligaciones vencidas y no pagadas devengarán intereses sobre el importe vencido, sin necesidad de intimación ni perjuicio de las acciones resolutorias que a la CAJA corresponden, al tipo nominal anual vigente incrementado en SEIS PUNTOS porcentuales ."

En la fecha de otorgamiento de la escritura pública de préstamo y subrogación de préstamo con garantía hipotecaria, el día 14 de diciembre de 2006, el interés legal estaba fijado en el 4%.

Durante el primer año se pacta un interés fijo del 4,29%, hasta el día 30 de diciembre de 2007.

A partir de dicha fecha, el tipo de interés remuneratorio anual aplicable al capital pendiente se determinará mediante la adición de 0,50 puntos porcentuales al valor que represente el tipo de interés de referencia en la fecha de revisión de dicho tipo.

El tipo de interés de referencia pactado es el de Referencia interbancaria a un año (tipo Euribor a un año).

La Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718) , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) que ha quedado redactado del siguiente modo:

" Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ".

Durante el primer año se pacta un interés moratorio del 10,29% (4,29% más 6 puntos porcentuales) y, por tanto, el tipo de interés moratorio pactado durante el primer año no alcanza el triple del interés legal del dinero en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pues, en el año 2006, el interés legal se hallaba fijado en el 4%, por lo que no es posible considerarlo abusivo.

Esto es, un interés moratorio del 10,29%, que no alcanza el triple del interés legal del dinero en la fecha en el que se devenga, no puede considerarse abusivo desde la óptica de la protección del consumidor.

Y, en el momento del cierre de la cuenta, el día 25 de febrero de 2013, el interés ordinario aplicado es del 3,25% y el interés de demora sobre el capital impagado es del 9,25% (seis puntos porcentuales más), siendo el interés legal en el año 2013 del 4% (triple 12%).

En consecuencia, en este supuesto, no cabe declarar la nulidad de la cláusula que regula los intereses moratorios.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, declarar la nulidad de la la CLÁUSULA TERCERA BIS en la parte en que fija un suelo y un techo como límites al interés variable, con los efectos de tenerla por no puesta, y si bien, la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013.

.- Estimando parcialmente la oposición a la ejecución y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Por lo expuesto, éste Tribunal ACUERDA:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Narciso y DOÑA Santiaga , contra el Auto de fecha 26 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de BADALONA , en los autos de Ejecución Hipotecaria número 1.404/2013, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar, declaramos la nulidad de la CLÁUSULA TERCERA BIS en la parte en que fija un suelo y un techo como límites al interés variable, con el efecto de tenerla por no puesta, y si bien, la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013.

No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a los recurrentes el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.

 
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