| MARGINAL: | PROV201648311 |
| TRIBUNAL: | Audiencia Provincial Cádiz |
| FECHA: | 2015-12-23 |
| JURISDICCIÓN: | Civil |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso de Apelación núm. 333/2015 |
| PONENTE: | Lourdes Marín Fernández |
EJECUCIÓN FOROZOSA: OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN: PRÉSTAMO: carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: desestimación: obligación de carácter esencial en el contrato, y la inclusión de esta cláusula en los contratos de préstamos era habitual en la fecha en que se convino: el prestatario tuvo la posibilidad de hacer pago del principal impagado y hasta de sus intereses desde el primer momento del impago. La Sección 8ª de la AP de Cádiz declara haber lugar al recurso de apelación frente al Auto de instancia.
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20130004330
A U T O Nº 333/15
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dña. MARIA ESTHER MARTINEZ SAIZ
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 249/2015-JL
Autos de: Ejecución de títulos no judiciales 1023/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MªISABEL. MORENO MOREJON
Abogado:
Apelado: Constancio y Petra
Procurador: FRANCISCO JAVIER VALENCIA IGLESIAS
En Jerez de la Frontera a veintitrés de diciembre de dos mil quince.
ÚNICO .- Con fecha 30 de abril del 2014 el Juzgado de instancia dictó auto que estima la oposición planteada por los apelantes Dña. Petra y D. Constancio . Frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia se alza la entidad apelante BBVA alegando que los documentos aportados reunen los requisitos legales y la licitud de la cláusula de vencimiento anticipado.
A dicho recurso se ha opuesto la parte apelada Dña Petra y D. Constancio
Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el criterio del tribunal.
.- En fecha 30 de abril del 2014 el juzgado de instancia dictó auto que estima la oposición planteada por los apelantes Dña Petra Y D. Constancio dejando sin efecto la ejecucion despachada por no cumplir los documentos los requisitos legales para llevar aparejada la ejecucion asi mismo declara nula la clausula de vencimiento anticipado , procediendo el sobreseimiento de la ejecucion
Que el auto recurrido señala que la cantidad por intereses moratorios no resulta de la demanda ejecutiva ni de la certificacion notarial de la liquidacion del saldo ni del importe nuevo ha sido requerido de pago como ordena el art 572.2 in fine. Asi mismo señala que la ley en caso de determiados titulos extrajudiciales y para conciliar la agilidad de la reclamacion con la necesaria participacion del deudor en la liquidacion de la deuda de intereses exige: 1- que se haya pactado en el titulo ejecutivo,lo que consta en la clausula decima 2- que la liquidación se haya practicado conforme a lo acordado , lo que no consta en forma alguna 3- que haya sido revisada por fedatario publico lo que tampoco consta 4-que se acompañe certificado al efecto 5-que la liquidación se haya notificado al deudor , lo que tampoco consta , por lo que considera es necesario la presentación de una nueva demanda con certificación notarial de liquidación y previo requerimiento al deudor
Frente a ello se alza la parte apelada señalando que la AP ordeno el recalculo de los intereses de conformidad con lo establecido en la L 1/13 , no se exige intervencion de fedatario pulico , si la juzgadora no consideraba se habian cumplidos los requisitos legales debio haber denegado el despacho de la ejecucion pero no estimar la oposicion, la nueva liquidacion logicamente no puede coincidir con la fijada con anterioridad por fedatario publico sino que es conforme con lo resuelto por la Audiencia Provincial y nada dice la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) sobre que tenga que intervenir el deudor , el auto recurrido incumple lo dispuesto en los arts. 551 y ss asi como el mandato de la AP
Que consta que por auto dictado por esta sala en fecha 10/10/2014 en R. de apelación 50/14 se estimo parcialmente el recurso interpuesto contra auto dictado por ese juzgado que acordó el archivo de la ejecución por declarar abusiva una clausula suelo teniéndola por no puesta y por íliquida e incorrecta la determinación de la cantidad , así mismo declaro abusivos los intereses moratorios. Que el auto dictado por esta sala acordó dejar sin efecto el sobreseimiento del procedimiento, ordenando la continuación del proceso de ejecución declarando procede fijar los intereses moratorios devengados con el limite de tres veces el interés legal , concediendo un plazo de diez días al secretario judicial para que recalcule la cantidad debida en concepto de intereses ajustándola a la limitación legalmente impuesta
Procede señalar en primer lugar que todo lo relativo a la abusividad de las clausulas en la ejecución hipotecaria contra un consumidor , ha sufrido una serie de modificaciones en las distintas resoluciones dictadas por esta Sala asi como por los juzgado en consonancia con las modificaciones legislativas y jurisprudenciales , en especial la jurisprudencia europea asi como la del TS . Ello ha determinado que dependiendo de la fecha del recurso de apelación la resolución sea distinta atendiendo también a los criterios que en unificación de doctrina se han ido acordando por los plenos de la Audiencia Provincial de Cádiz a la que pertenece esta sección, por tanto el criterio acordado por esta sala en aquella resolución respondía a la decisión acordada en pleno por la que en virtud de lo establecido en la ley 1/13 (RCL 2013, 718) se considero que lo procedente cuando se declaraba abusivo el interés moratorio era ordenar al secretario el recálculo del interés al triple del interés legal y asi se acordó y se hizo por el secretario de ese juzgado por decreto de fecha 26/11/2014 como consecuencia del auto dictado en esa misma fecha por el juez que tras examinar la demanda resuelve que reúne los requisitos del art. 549 , que se acompañan los documentos exigidos en el art. 550 , acordado el despacho de la ejecución pus el titulo no adolece de ninguna irregularidad formal y reúne los requisitos para llevar aparejada la ejecución.
Que en el citado decreto se acordaba la cantidad fijada por principal e intereses , que se siguiera la ejecución por la misma y que se requiriese al deudor para que abonare el principal y intereses , que asi mismo consta consta expresamente » con entrega de la copia de la demanda y de los documentos acompañados «asi mismo se establecía que contra dicho decreto cabía interponer recurso de revisión
Es de destacar que por tanto que el citado decreto cumplía con todos y cada uno de los requisitos legales sin bien lógicamente modificaba el importe de los intereses moratorios porque asi se había acordado por esta sala, resultando por una parte que lo acordado en el recurso de apelación era una resolución firme . Que a mayor abundamiento la parte ejecutada no interpuso recurso de revisión contra el citado decreto , lo que determina que lo fijado por ese decreto tuviera carácter ejecutivo . Lo que a esta sala llama poderosamente la atención es que la parte ejecutada se opone a la ejecución señalando que no se le ha remitido copia de la demanda y documentos y alude de forma general a las consecuencias de la declaracion de clausulas abusivas pero referidas solo y exclusivamente a la de vencimiento anticipado y a la relamacion de posiciones deudoras vencidas , para nada hace referencia a los intereses moratorios ni opone que la cantidad sea iliquida , lo que si señala el auto recurrido. Si hace referencia a que no haya sido notificada de la demanda ejecutiva ni de los documentos que la acompañan y alega infracción del art. 553 lo que realmente no se explica cuando si se acordó por el decreto señalado. Por otra parte y es lo importante se ha de destacar al efecto que consta decisión judicial sobre los requisitos del titulo de ejecución y de hecho acuerda el despacho de la ejecución , con ya se ha dicho, y por otra parte asi mismo consta diligencia de notificación y requerimiento de esa misma fecha, 26/11/2014 por lo que se ha de considerar que ha sido notificada la parte ejecutada y requerida y que se ha cumplido por tanto con lo establecido en el decreto, por lo que en absoluto podemos estar conforme con lo resuelto por el juez a quo que contradice lo resuelto y acordado con anterioridad . Por ultimo y solo a efectos hipotéticos , en todo caso dado que se trataría de un error u omisión por parte de citado juzgado en cuanto que en el auto ahora recurrido se reconoce que no se le dio traslado, se trataría de un error provocado por el mismo juzgado que no cumple lo previamente acordado, lo que no debe dar lugar como pretende la juez a quo a la interposición de una nueva demanda sino que se debería haber solicitado la subsanacion de tal omisión o incluso acordarla de oficio , pues lógicamente lo que no cabria por esta sala es acordarla cuando ni siquiera se ha solicitado por la parte ejecutada la nulidad de actuaciones , no es procedente acordarla a fin de retrotraer las actuaciones. Destacar ademas que a mayor abundamiento no se habría producido indefensión pues se le ha notificado el decreto en el que se fija la cantidad objeto de ejecución y frente a ello la parte ejecutada lo que solicita mediante oposición es que se declare la nulidad de las clausulas señaladas , en absoluto reiteramos hace referencia a los intereses moratorios ni a la iliquidez de la deuda.
En consecuencia debemos estimar el recurso de apelación en este extremo al considerar que el titulo ejecutivo reúne los requisitos para llevar a cabo la ejecución , y que procede por tanto continuar el despacho de la ejecución dejando sin efecto el sobreseimiento acordado.
.- Que respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado la reciente sentencia del TJUE de fecha 11 de julio de 2015 ha expresado lo siguiente en relación a la posible declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado:
«48. A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.
49. Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.
51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.
53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.
54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:
2) La Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.»
Por su parte, la anterior sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que » corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo «.
Con base a ambas sentencias, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado deberá determinarse analizando la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, el carácter esencial o no de la obligación incumplida y la entidad del incumplimiento en que ha incurrido el consumidor.
En el presente caso, tenemos que la obligación incumplida es la obligación de abonar por parte del prestatario- consumidor las cuotas del contrato de préstamo concertado, obligación de carácter esencial en el citado contrato. En segundo lugar, puede afirmarse que la inclusión de esta cláusula en los contratos de préstamos era habitual en la fecha en que se convino. Su validez había sido declarada por el Tribunal Supremo en la importante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702) . Dice así:
«En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como Undécima.
A la misma se refiere el fundamento decimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal:»(vencimiento anticipado por:)»cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo»».
La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo , y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU EDL 1984/8937, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).
El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC (LEG 1889, 27) EDL 1889/1 la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (RJ 2000, 282) EDJ 2000/883 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001 EDJ 2001/6170; 4 de julio de 2008 EDJ 2008/173096; y 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 152) EDJ 2008/239985.
Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.»
Podría defenderse ciertamente que el incumplimiento del pago de una sola cuota en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero lo cierto es que en las hipotecas convenidas con anterioridad a la redacción del artículo 693.2 de la LEC , introducida por la Ley 1/2013 (RCL 2013, 718) , y al amparo de la jurisprudencia que consideraba lícito el vencimiento anticipado por un solo incumplimiento ( STS de 16 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 702) ) el carácter abusivo de la cláusula en abstracto no debe ser apreciado.
En último lugar, destacan las sentencias del Tribunal Europeo que debe tenerse en cuenta si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. el art. 693.3 de la LECpermite al deudor hipotecario enervar la ejecución hipotecaria satisfaciendo el importe de las cuotas vencidas e impagadas, posibilidad real de solucionar los efectos de la declaración de vencimiento anticipado.
Con base a dicho precepto puede concluirse que el prestatario tuvo la posibilidad de hacer pago del principal impagado y hasta de sus intereses desde el primer momento del impago, consta que celebro contrato en fecha 15/05/2009 , constando en el auto recurrido que ha impagado desde 30/10/2012, interponiéndose la demanda en fecha 5/07/2013 sin que conste se haya hecho pago alguno, pago que hubiera impedido la resolución del contrato, no puede decirse, en el caso, que el vencimiento anticipado resulte abusivo o suponga un desequilibrio. En este sentido el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.
Debiéndose desestimar el motivo del recurso.
.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en cuanto se estima el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia,ni en esta alzada.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Acordamos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BBVA contra Dña Petra y D Constancio contra el auto de 30 de Abril del 2015 que estima la oposición planteada acordando el archivo y revocar dicha resolución y, que en su lugar proceda , desestimar la oposición al declarar valida la cláusula de vencimiento anticipado y seguir adelante el despacho de la ejecución; sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ni en primera instancia
Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.
Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
