23 de noviembre de 2017 | 09:13
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Condenan a un banco a pagar 145.000 euros a un cliente cuyo dinero fue invertido en productos financieros de Madoff

La Audiencia Provincial de Palma ha condenado al Banco de Madrid a pagar 145.000 euros a un cliente, un médico francés jubilado, que en abril de 2008 destinó a un fondo de inversión un total de 75.000 euros que acabaron siendo invertidos en productos financieros vinculados al empresario Bernard Madoff, "estafador confeso" según recalca la sentencia, y que por tanto acabó perdiendo.

Sentencia de la AP Provincia de Islas Baleares, 520, 13/11/2012, num. 512/2012

Marginal: PROV\2012\376156

Tribunal: Audiencia Provincial de Islas Baleares

Fecha: 13/11/2012

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación 512/2012

Ponente: Carlos Gómez Martínez

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00520/2012

Rollo núm.: 512/12

SENTENCIA N° 520

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 13 de noviembre de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, bajo el número 1326/11, Rollo de Sala numero 512/12, entre partes, de una como actor-apelante, don Abelardo , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María Isabel Muñoz García, dirigido por el letrado don Jacobo Rodríguez Miranda, y, de otra, como demandada-apelada, la entidad "Banco de Madrid S.A.", representada en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Onofre Perelló Alorda, defendida por la letrada doña Marina Fíntela Sanz.

ES PONENTE el Iltmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 12 de abril del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por don Abelardo , representado por la procuradora de los tribunales doña Isabel Muñoz García, contra la entidad Banco de Madrid S.A., representada por el procurador" de los tribunales don Onofre Perelló Alorda, y en consecuencia, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra, no haciendo expresa imposición de costas a ninguna parte".

SEGUNDO.- Contra, la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 13 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO Pretensiones de las partes y planteamiento del recurso

La sentencia de primera instancia desestima las acciones de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, y de nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos suscritos el 18 de abril de 2008 en virtud de los cuales el Sr. Abelardo invirtió 75.000 € en el fondo "Optiman Strategic US Equity Fund".y compró valores NUM000 por importe de 70.000 €.

Se relata en al demanda que unos meses después, en concreto el 1 de octubre de 2008, el Banco de Madrid remitió a don Abelardo una carta en la que le informaba de que "Lehman Brothers Treasury CO estaba en situación de quiebra, y el 31 de diciembre del mismo año le envió otra comunicación en la que se le ponía de manifiesto que "Optimal Strategic U.S. Equilty Limited, filial de Bahamas, á través de la cual se habla suscrito la inversión, tenía un contrato de intermediación con "Bernard Madoff Investment Securities LLC". Es de este modo que el actor tuvo conocimiento de que su dinero había sido invertido en productos financieros vinculados al Sr. Avelino , estafador confeso, y que, por ello, su inversión de 75.000 € se había perdido.

El juez "a quo" entiende en su sentencia absolutoria que no se ha acreditado ni dolo en la actuación de la entidad demandada, ni error excusable en el demandante; que no se ha probado que hubiese una información deficiente sobre los productos adquiridos por el actor pues en los correspondientes documentos se señalaba cual era la entidad emisora y se hacía constar que el adquirente se hallaba convenientemente informado, habiéndosele remitido mensualmente noticia escrita de la evolución de los productos en la que se hacía constar claramente que se trataba del fondo "Optimal" y de "Lehmann Brothers".

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso de apelación, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) El juez "a quo" da por sentado que el Sr. Abelardo tenía un conocimiento previo del mercado de productos financieros, cuando lo cierto es que el cliente es un médico francés, jubilado, residente en Francia, sin conocimiento alguno de la existencia de Avelino ("Optiman Strategic US Equity Fund") ni de Lehmann Brothers (" NUM000 ") y que no tuvo otra información precontractual que la que de modo deficiente le ofreció el Banco de Madrid.

b) El testigo Sr. Ignacio , que actuó en las negociaciones de la inversión de autos como hombre de confianza del actor, declaró que la voluntad del Sr. Abelardo siempre fue la de comprar productos seguros, tal como le fueron presentados por el Sr. Alejandro , sin qué el Sr. Abelardo conociese antes nada de los fondos de inversión y sin ser advertido de los riesgos que corría; que el Sr. Abelardo firmó los contratos sin leerlos dado que su conocimiento de castellano no es suficiente a tal fin; y que al acudir al Banco, la intención del Sr. Abelardo era que le asesorasen.

c) El testigo don Alejandro declaró que comercializaba productos del Banco de Madrid, que el Sr. Abelardo le pidió un producto conservador, que se explicó al Sr. Abelardo que el producto tenia una volatilidad muy baja y que era seguro dado que solo si el Eurosstock caía un 15% en un día podía perderse el capital, que el Sr. Abelardo carece de conocimientos financieros y que conocía que la profesión del inversor era la de médico.

d) No es cierto que la función del banco fuese la de mera comercia ligación de los productos, sino que incluyó también un asesoramiento.

e) Que, en cualquier caso, el Banco de Madrid incurrió en una deficiente información.

f) La sentencia de primera instancia yerra al subsumir la actuación del Banco de Madrid en el artículo 63.1.g de la Ley de Mercados de Valores -no se considerarán servicio de inversión las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros- ya que ofreció productos concretos a un cliente en concreto.

g) En ningún momento el Banco de Madrid advirtió a su cliente el Sr. Abelardo que los productos no eran adecuados para él, ni le realizaron los tests de de idoneidad y conveniencia y, por tanto, la entidad financiera incurrió en negligencia en su deber de informar al inversor infringiendo así lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que consagra el derecho del consumidor a la información correcta sobre los distintos productos y servicios.

SEGUNDO Información al cliente sobre la naturaleza y riesgos de los productos ofrecidos

La Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988\1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007\2302 ) , que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" ( artículo 79RCL 1988\1644 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bisRCL 1988\16447RCL 1988\1644 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008\407 ) , que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( RCL 1993\1560 ) , reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes".

TERCERO La condición de inversor minorista del actor

Gran parte del esfuerzo argumentativo en primera instancia, y también de la sentencia que puso fin a dicho grado jurisdiccional, ha versado sobre si la entidad bancaria demandada, prestó un servicio de asesoramiento o se limitó a actuar como intermediario.

Sin embargo, lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser el Sr. Abelardo , indubitadamente, un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8. a u en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988\1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) ). El propio agente comercial del Banco de Madrid Sr. Alejandro declaró en juicio que los productos eran "oficialmente complejos". De todo ello se infiere que, incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7RCL 1988\1644 de la Ley del Mercado de Valores .

CUARTO La información sobre los riesgos de la operación

Elemento determinante para la desestimación de la pretensión actora en primera instancia ha sido la existencia de declaraciones en los contratos suscritos por el actor en los que éste manifiesta estar bien informado o haber sido advertido de los riesgos de la inversión, conforme a los parámetros establecidos en la legislación sobre información al inversor minorista antes citada.

Es, precisamente, con base en tales declaraciones documentadas en los correspondientes instrumentos que el juez "a quo" llega a la conclusión de que la relación del actor con Banco Madrid no era de gestión sino de simple administración de valores, y de que al inversor se le ofreció la información adecuada. En efecto, en el contrato suscrito con "Optimal" se incluyó una cláusula, la cuarta, del siguiente tenor: "El titular realiza las siguientes declaraciones formales cada una de las cuales es esencial para la celebración del presente contrato: ... Que ha formalizado el presente Contrato y solicitado la suscripción de las acciones o/y participaciones de los Fondos exclusivamente en base al contenido del Folleto, cuyo contenido declara comprendido, y del informe semestral de la Compañía. Que esa información y datos financieros no suponen recomendación de adquisición ni garantía de rentabilidad futura de las inversiones financieras y que, en ningún caso, Banco Madrid está sugiriendo que se tome decisión alguna con base a la misma. Que cumple los requisitos establecidos &n el Folleto para su consideración como Inversor Cualificado y que dispone de los suficientes conocimientos y experiencia para concluir la presente operación".

La cláusula sexta del mismo contrato reza como sigue: "El titular conoce que las inversiones en acciones y/o participaciones de los fondos están sujetas a riesgos de naturaleza y grados distintos a los fondos de inversión ordinarios, El titular conoce que el valor de las inversiones podrá variar substancialmente a lo largo del tiempo y podrá hacerlo sin guardar relación con la evolución de las Bolsas o de los mercados de renta fija. El titular conoce que puede perder parte de su inversión y, en casos extremos, toda ella. Acepta expresamente que la inversión tendré mucha menos liquidez que los fondos de inversión ordinarios, por lo que asume que no es aconsejable para quien tenga necesidades apremiantes de dinero. Además, el titular ha sido informado en detalle sobre: La política de inversión de la IICC; Los riesgos inherentes a la inversión; La frecuencia con la que se garantiza la liquidez; El régimen de preavisos; El límite máximo de los reembolsos en una misma fecha; El período de permanencia mínima de la inversión; Las comisiones de gestión, depósito y otros gastos asociados, tanto directos como indirectos; La posibilidad de verme obligado a recibir reembolsos en especie".

En la subsiguiente orden de compra, firmada tanto por el demandante como por su hombre de confianza, Don. Ignacio , consta que "conocen que las inversiones en ICC de Inversión Libre/IIC de Inversión Libre están sujetas a riesgos de naturaleza o grados distintos a los de los fondos de inversión ordinarios. Sabemos que el valor de nuestras inversiones podrá variar substancialmente a lo lago del tiempo y podrá hacerlos sin guardar relación con la evolución de las Bolsas o de los mercados de renta fija. Sabemos que podemos perder parte de nuestra inversión y, en casos extremos, toda ella. Aceptamos expresamente que la inversión tendrá mucha menos liquidez que los fondos de inversión ordinarios, por lo que no es aconsejable para quien pueda tener necesidades apremiantes de dinero".

Al pie de la "orden de suscripción, de fondos de gestión alternativa Optimal" se incluye, en negrita, un párrafo del siguiente tenor: "los titulares han tomado su propia decisión libre e independientemente sobre la conveniencia y oportunidad de contratar el producto al que se refiere el presente documento. Igualmente manifiestan que son capaces de de evaluar las ventajas e inconvenientes de este producto, por lo que entienden, asumen y aceptan plenamente los términos, condiciones y el riesgo financiero implícito en el mismo, siendo específicamente conscientes de que la operación proyectada produzca una rentabilidad negativa que de lugar a una pérdida patrimonial de hasta el importe invertido, asumiendo los titulares el riesgo de la evolución negativa del fondo, y por tanto, de la pérdida total o parcial de la Inversión efectuada".

Por su parte, la "orden de compra de valores" cuyo objeto era el "EMTN", bono de Lehman Brothers, se incluyó una declaración contractual con arreglo a la cual "ambas partes manifiestan haber evaluado las implicaciones legales, regulatorias, contables, financieras y fiscales y que disponen de los suficientes conocimientos y experiencia para así hacerlo, bien independientemente o da través de sus asesores.

En la evaluación mencionada cada parte tendrá en cuenta su propia situación financiera, de negocio y capacidad de evaluación del riesgo, así como la cumplimentación de sus políticas internas y objetivos en la determinación de la conveniencia de entrar o no en cualquier operación".

ha legislación protectora de la parte contratante más débil pretende garantizar el derecho de información al consumidor, al cliente bancario o, como es el caso de autos, al inversor minorista, estableciendo la obligación de informarle de manera que quede efectivamente compensado el desequilibrio de conocimientos inicialmente existente entre la entidad bancaria, conocedora del funcionamiento del mercado de valores, y el inversor no profesional que no tiene el mismo nivel de conocimientos ni de información en dicho ámbito.

En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el articulo 89.1RCL 2007\2164 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( RCL 2007\2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de "saber" generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.

La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.

En tal supuesto, se genera una presunción "iuris tantum" de que sé ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.

Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada "jurisprudencia menor" viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que "es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con ios deberes de información necesarios según la legislación vigente" ( Sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que "la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes" ( Sentencia de 16 de diciembre del 2010, de de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

En el caso de autos se considera de especial relevancia la testifical de don Alejandro , agente comercial de Banco Madrid con el que contactó el letrado del Sr. Abelardo para que ésta materializase la inversión que pretendía hacer.

Pues bien, de tales declaraciones destaca que el Sr. Abelardo dejó bien clara su voluntad de que la inversión fuese segura, y solicitó un producto conservador.

Sin embargo, lo que se acabó vendiendo al Sr. Abelardo fue un producto que entrañaba riesgo de pérdida, incluso total, del capital y cuya liquidez era limitada. Así se hacia constar expresamente en el contrato. De ello se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido.

El propio Sr. Alejandro declaró que no sabe si se leyeron o no los contratos y si hubo o no un acto formal de lectura; que la presentación de "Optimal" estaba en inglés aunque él supuso que el Sr. Abelardo conocía dicho idioma "por algunas palabras que intercambiaron".

Además conforme a las declaraciones del mismo Sr. Alejandro que, no lo olvidemos, actuaba como agente comercial de la demandada, el único riesgo del producto era que el Eurosstok bajase un 15% en un mismo día, lo que no ha pasado nunca. Sin embargo, es evidente que los productos presentaban otros riesgos puesto que la pérdida de capital se produjo, por otras causas, solo unos meses después de la suscripción del contrato, y el Sr. Alejandro no declaró que se informase al inversor sobre esos otros riesgos distintos al del descenso súbito del Eurosstock.

El mismo agente comercial de "Banco Madrid" reconoció, al declarar como testigo, que no se informó al Sr. Abelardo del riesgo de insolvencia. Argumenta el Sr. Alejandro que se trataba de un riesgo propio e insito al producto, por o que no se indica a los clientes que existe un riesgo derivado de la insolvencia del emisor. Sin embargo, tomando en consideración la nula experiencia inversora del Sr. Abelardo , entiende el tribunal que sí se trataba de una información relevante, hasta el punto de que fue este el evento el que produjo la pérdida del capital, información que, sin embargo, fue omitida.

Por otro lado, de la declaración del propio Sr. Alejandro se deduce que la información fue inmediatamente anterior a la firma de los contratos, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 62RCL 2008\407 del Real Decreto 217/2008 ( RCL 2008\407 ) , con arreglo al cual "las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida en los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión".

De todo ello se deduce que la entidad bancaria demandada, pese a las declaraciones al respecto contenidas en el contrato, no cumplió, a la suscripción de los contratos de autos, con su obligación de informar, en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988\1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) para inversores minoristas y productos complejos, como eran los de autos, al incluir productos derivados ("Optimal") -según reconoció del Teodulfo - y tratarse de un producto estructurado ("Lehman Brothers) -según manifestó don Miguel Ángel -, en definitiva, "hedge funds" o "fondos de inversión libre".

Dicha conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la demandada de que el Sr. Abelardo mostró su interés por realizar una- inversión semejante a la que había hecho doña Bibiana -de la que el Sr. Abelardo había recibido la herencia con la que hizo la operación de autos en bonos de Banif, entidad en la que había trabajado el Sr. Alejandro , productos financieros que, según la entidad bancaria demandada, tenían una composición semejante a la de autos. En efecto, ninguna prueba se ha practicado a lo largo del presente proceso sobre el grado de información real que el Sr. Abelardo tenía de la operación efectuada por la Sra. Bibiana . La experiencia inversora previa no exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de facilitar información precontractual al inversor minorista, y menos aun cuando dicha experiencia no ha sido personal sino de un tercero, lo que implica que cualquier información sobre el producto que pudiera haber poseído el actor era indirecta o mediada.

QUINTO La omisión del test de conveniencia

El artículo 79 bis, apartado 7RCL 1988\1644 de la Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988\1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el articulo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente.

La finalidad de1 la avaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73RCL 2008\407 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008\407 ) , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintas de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar sí el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado".

El articulo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: "a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Pues bien, en general, el mecanismo establecido por las entidades para recabar los datos necesarios del cliente, cuando la información no puede obtenerse internamente, es la realización de cuestionarios o test de conveniencia.

En cualquier caso, la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada y ello no solo porque el artículo 73RCL 2008\407 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria articulo 217.7RCL 2000\34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores.

Es un hecho admitido que en el caso de autos no existió test de conveniencia. Es cierto que las partes discrepan sobre si fue el Sr. Abelardo quien se negó a cumplimentarlo -tesis de la demandada- o si el test no fue presentado por la entidad al inversor -tesis de la actora-. Pero lo que resulta relevante en el presente litigio es que el test no se hizo y que la entidad demandada no demuestra haber realizado por ningún otro medio la evaluación dela conveniencia de la inversión de autos para el cliente minorista actor.

En consecuencia, deberemos entender que la demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa a la de advertencia, por lo que el consentimiento del actor se formó de manera deficiente, lo que conlleva la declaración de la nulidad del contrato postulada en la demanda.

En el mismo sentido de declarar la nulidad de la operación cuando se ha omitido el test de conveniencia se han pronunciado las sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos.

SEXTO Costas

Dado lo establecido en el articulo 398RCL 2000\34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse la demanda, procederá condenar a la demandada, al abono de las costas de la primera instancia, en cumplimiento de las previsiones del articulo 394 de la ley procesal civil .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica, del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del articulo primeroRCL 2009\2089 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ( RCL 2009\2089 ) , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

FALLAMOS

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña. Isabel Muñoz Garcia, en nombre y representación de don Abelardo , contra la sentencia dictada el día 12 de abril del año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Isabel Muñoz García, en nombre y representación de don Abelardo , contra "Banco Madrid", por lo que se declara la nulidad de los contratos suscritos por las partes, por error en el consentimiento de don Abelardo y se condena a la demandada a restituir al actor la suma de 145.000 € invertidos en el fondo de inversión "Optimal Strategic US Bquity Fund" (75.000 €) y en bonos " NUM000 " (70.000 €) más los intereses legales desde el 18 de abril de 2008, y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN,- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretarlo certifico.

 
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