Nulidad de los pactos privados en las empresas frente a los estatutos sociales

En una sociedad limitada «el consejo ratificó los actos realizados por un apoderado sin poder bastante, a causa de haber sido revocado por un miembro del grupo minoritario y designó tres apoderados, todos del grupo mayoritario, con atribución de amplias facultades».
En la presente resolución el Tribunal Supremo confirma la decisión del consejo y rechaza el recurso del grupo minoritario porque «lo pactado por los socios debía proyectarse por voluntad de los mismos y se proyectó en los estatutos. Es a éstos a los que corresponde establecer el régimen de organización y funcionamiento del consejo, con inclusión del modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Los estatutos de la sociedad contienen, junto a las normas que expresaron la voluntad de dar intervención a la minoría en la administración social, otra, de aplicación supletoria, que elimina el rigor de tal exigencia».

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, del 6 de marzo de 2009

Marginal: JUR\2009\140200

Tribunal: Tribunal Supremo

Fecha: 06/03/2009

Jurisdicción: Civil

Recurso de casación 368/2004

Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel

Sociedad de responsabilidad limitada.Pactos parasociales e impugnación de acuerdos.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recursode casación interpuesto por DONLorenzo, representado por el Procurador de los Tribunalesdon José Alberto Poggio Morata, contra la Sentencia dictada, el día diez de noviembre de dos mil tres(PROV 2004\27135), por la Sección Cuarta dela Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra laSentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Arona. Es parte recurrida CAMANCHACA,SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Con fecha de doce de julio de dos mil uno, el Procurador de los Tribunales don Manuel Angel Alvarez Hernández, enrepresentación de donLorenzo, interpuso, ante el Juzgado Decano de los de Arona y contraCamanchaca, SL, demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Alegó, en síntesis, que las familiasJoneLorenzocrearon un grupo de sociedades, a partir de Kurt Konrady Cía, SA, constituida en mil novecientos setenta y tres, con un reparto desigual de las acciones y participaciones entre los dosgrupos; que, al fin de evitar los problemas que con el tiempo se fueron planteando, los miembros de las dos familias, presentes orepresentados, llegaron a un acuerdo, el día vientres de junio de mil novecientos noventa y siete, aplicable a todas lassociedades del grupo, por medio de las modificaciones estatutarias; que según ese pacto (VIII) "todos los accionistas... secomprometen a actuar en todo momento en beneficio de la sociedad y en base a los principios de cogestión, lealtad y buenafe..."; que en ejecución del mismo se adoptaron en junta general de Camanchaca, SL acuerdos de modificación, entre otros, delartículo diecinuevede los estatutos, conforme al que la administración de la sociedad correspondía a un consejo deadministración de cinco miembros, en el que "la válida adopción de cualquier acuerdo por el consejo de administración requeriráel voto favorable de cuatro de sus cinco miembros"; que, para el caso de que "no se llegara a esa mayoría" se estableció que "elpresidente convocará de nuevo al consejo de administración y, en esta segunda convocatoria bastará para la válida adopción deacuerdos el voto favorable de tres de sus cinco miembros"; que de esa regla se exceptuaron los acuerdos de "designación decargos entre los miembros del consejo y, específicamente, cualquier transmisión de activos... entre la sociedad y accionistas omiembros del consejo...", para los que sería preciso el voto favorable de cuatro de los cinco miembros; que, según el apartadocuarto del mismo artículo estatutario "el consejo podrá delegar todas sus facultades, excepto las que sean legal oestatutariamente indelegables, en cuatro consejeros delegados, que actuarán mancomunadamente en el acuerdo de delegación,que necesariamente deberá adoptarse con el voto favorable de cuatro consejeros"; que, en la reunión del consejo celebrada eldía veintitrés de junio de mil novecientos noventa y siete, se nombró presidente del órgano a un miembro de la familiarJonysecretario a otro de la familiarLorenzoy, además, cuatro consejeros delegados, de modo que dos debían actuar con cualquierade los otros dos y a la inversa; que el día treinta de julio de mil novecientos noventa y siete - conforme a lo pactado en materiade apoderamientos - un miembro de la familiaJony otro de la familiaLorenzootorgaron poder a favor de un no familiar, donValentín, para que firmase con otro consejero mancomunado; que el poderdante de la familiarLorenzorevocó elpoder el veintitrés de junio de mil novecientos noventa y ocho y esa revocación fue considerada eficaz por sentencia firme; que,como consecuencia de ello, los actos que había ejecutado dicho apoderado carecían de poder bastante; que se convocó alconsejo de administración de Camanchaca, SL, para reunirse el día siete de junio de dos mil uno, sobre cinco puntos del ordendel día, de los cuales son impugnados los dos primeros; que el primero de los puntos del orden del día fue el "estudio yratificación, en su caso, de las actuaciones que eventualmente se pudiera haber realizado en nombre y representación de lasociedad con insuficiencia de representación"; que el segundo punto del orden del día consistió en el "otorgamiento, si procede,de apoderamientos"; que votaron a favor de los dos acuerdos sólo tres vocales del grupo Konrad, por lo que el presidente, enaplicación delartículo 19 de los estatutos abrió la segunda convocatoria, en la que se aprobaron los dosacuerdos,de modo quese ratificaron los actos ejecutados por el apoderado y se nombraron tres apoderados, que eran tres consejeros de la mayoría, alos que se atribuyeron amplias facultades - incluidas las dispositivas - que habrían de ejercitar mancomunadamente en númerode dos.

Con esos antecedentes, suplicó que".... se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare: a) La nulidad radicaly, subsidiariamente, se anule el acuerdo adoptado en el punto primero del orden del día por el Consejo de Administración deCamanchaca, SL, en sus reuniones de los días 7 y 8 de junio de 2001 en primera y segunda convocatoria, respectivamente, porel cual se ratificaban un listado de actuaciones realizadas con insuficiencia de representación.- b) La nulidad radical del acuerdoadoptado en el punto segundo del orden del día por el Consejo de Administración de Camanchaca, SL en sus reuniones de losdías 7 y 8 de junio de 2001 en primera y segunda convocatoria, respectivamente, por el cual se confería poder general a DonRosendoDonValentíny DonImanol, y en su consecuencia, en relación con elmismo se proceda a la cancelación de cualquier asiento que haya causado en la Hoja Registral de la sociedad".

SEGUNDO La demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Arona, que la admitió a trámite y mandóemplazar a la sociedad demandada, que se personó en las actuaciones, representada por la Procurador de los Tribunales doñaJuana Martínez Ibañez y contestó la demanda, con el suplico siguiente:"...se dicte sentencia por la que 1º) Se desestimen, ensu totalidad, las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, absolviendo a la demandada respecto a las mismas.- 2º) Secondene en costas a la parte demandante".

TERCERO Las partes litigantes asistieron a la audiencia previa, en la que solicitaron el recibimiento del pleito a prueba ypropusieron la que debía practicarse, que fue admitida y practicada.

CUARTO ElJuzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha de treinta de diciembre de dos mil dos, con la siguienteparte dispositiva:" que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Angel AlvarezHernández en nombre y representación de donLorenzoy dirigida contra la entidad mercantilCamanchaca, SL debo de absolvery absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, imponiendolas costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora".

QUINTO La sentencia de la primera instancia fue apelada por el demandante. El recurso de admitió y los autos fueron elevadosla Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la que se turnaron a la Sección Cuatro, la cual, tramitada la apelación yseñalado día para la votación y fallo el cinco de noviembre de dos mil tres, dictósentencia con fecha de diez de noviembredelmismo año(PROV 2004\27135), con la siguiente parte dispositiva:" Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de donLorenzocontra la sentencia dictada pro el Juzgado de Primera Instancia numero Cuatro de Arona, enel juicio ordinario seguido al nº 424/01, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas generadas enesta alzada a la parte recurrente".

SEXTO La representación procesal del demandante presentó el día trece de enero de dos mil cuatro escrito de interposición derecurso de casación, que se tuvo por interpuesto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que mandó remitir lasactuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, por providencia de veintinueve de enero de dos mil cuatro.

El Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en representación de donLorenzo,presentó ante estaSala Primera escrito de personación, con fecha de diecinueve de febrero de dos mil cuatro. También lo hizo,con fecha de dos de marzo del mismo año, la demandada Camanchaca, SL, como parte recurrida.

Porauto de esta Sala Primera de seis de noviembre de dos mil siete, se acordó: 1º) Admitir el recurso de casación interpuestopor la representación procesal de donLorenzo, contra lasentencia dictada el diez de noviembre de dos mil tres(PROV 2004\27135)para la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, SecciónCuarta, rollo de apelación nº 479/03, dimanante delos autos de juicio ordinario nº 424/01 seguidos ante el Juzgado de 1º Instancia número Cuatro de Arona. Y 2º) dar traslado a laparte recurrida para que formalizara oposición por escrito en el plazo de veinte días.

SÉPTIMO El recurso de casación interpuesto por donLorenzose compone de un único motivo.

ÚNICO.-Con apoyo en elartículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 2000\34, 962), la infracción de la jurisprudencia sentada por lassentencias de 24 de septiembre de 1.989y 10 de febrero de 1.992(RJ 1992\1204), en cuanto permite oponer a la sociedad los pactosparasocietarios firmados por todos los socios y basar en ellos la impugnación de acuerdos, en relación con losartículos 115.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1.564/1.989, de 22 de diciembre(RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206), y 56 de laLey 2/1.995, de 23 de marzo(RCL 1995\953), de sociedades de responsabilidad limitada.

OCTAVO Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procuradordon Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre yrepresentación de Camanchaca, SL, lo impugnó, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

NOVENO Se señaló como día para votación y fallo del recurso el once de febrero de dos milnueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El único motivo del recurso de casación interpuesto por el demandante, donLorenzo,contra la sentencia que, en la segunda instancia, desestimó su demanda de impugnación de dos acuerdos adoptados por elconsejo de administración de la sociedad demandada, Camanchaca, SL, plantea la cuestión de decidir sobre la eficacia que,frente a la sociedad, debe atribuirse a un convenio parasocial celebrado anteriormente por todos los socios y, más en concreto,sobre si el alegado incumplimiento del mismo ha de considerarse causa bastante para anular los acuerdos impugnados.

El pacto de que se trata lo perfeccionaron, presentes o representados, todos los socios sin haberse constituido en órganosocial. La causa concreta del mismo fue la conveniencia sentida de evitar los conflictos surgidos entre aquellos comoconsecuencia de estar integrados en dos grupos familiares, con unas participaciones desiguales en el capital de la sociedad.Buscaron mediante el convenio establecer un sistema de cogestión relativa, al dotar al órgano colegiado de administración deuna composición que hiciera necesario el voto de un miembro del grupo minoritario.

Lo convenido en tal sentido se llevó a los estatutos de la sociedad, los cuales proclaman que el consejo se compone de cincomiembros - la junta designó en su día tres de una familia y dos de la otra -. También que la mayoría precisa para la adopción decualquier acuerdo en el seno del referido órgano se logra con el voto favorable de cuatro miembros. Y, finalmente, que ladelegación de facultades debe recaer en cuatro consejeros, para que actúen de forma mancomunada, por parejas constituidaspor un miembro de cada familia.

El pacto que se identifica en la demanda es, por lo tanto, del tipo de los de sindicación llamados de mando, dirigido a defendera la minoría y, por repercusión, a dotar a la sociedad de estabilidad de funcionamiento, puesta en peligro por anterioresdisensiones entre los socios. Además, sus efectos se pactaron para operar en el seno del órgano de administración colegiado -no en la junta de socios - y no para dirigir directamente la gestión social, sino para determinar el régimen de mayoríasnecesarias para la adopción de acuerdos. Por su contenido se trató de un convenio destinado a tener reflejo en los estatutossociales - a los que corresponde regular el modo de organizarse la administración de la sociedad, conforme establecen losartículos 13.f) y 57 de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo(RCL 1995\953)-.

La impugnación de los acuerdos encuentra su explicación en que los estatutos contienen también una norma supletoria,aplicable en el caso de que la mayoría necesaria para adoptar acuerdos no se logre en la reunión del consejo - cuatro votos delos cinco posibles -. Según dicha regla estatutaria, el presidente está facultado, en ese caso, para convocar de nuevo la reunión,en la que los acuerdos son válidos ya con el "voto favorable de tres de sus cinco miembros".

Los acuerdos impugnados en la demanda fueronel resultado de la aplicación de esadisposición supletoria, pues se adoptaron con la mayoría de tresmiembros - todos del grupo mayoritario - en una reunión que había sido convocada, por segunda vez, porel presidente al no lograr el acuerdo de cuatro miembros en una primera oportunidad.

De ese modo, el consejo ratificó los actos realizados por un apoderado sin poder bastante, a causa de haber sido revocado, porun miembro del grupo minoritario, el conferido - primer acuerdo social -. Y designó tres apoderados, todos del grupo mayoritario,con atribución de amplias facultades - acuerdo social segundo -.

Al impugnar ambos acuerdos, el demandante, miembro de la minoría, invocó el convenio parasocial, destacando su eficacia,con apoyo en losartículos 6, apartado 4, y 7, apartado 2, del Código Civil(LEG 1889\27).

En las dos instancias la impugnación fue desestimada. El Tribunal de apelación decidió en tal sentido tras negar, con caráctergeneral, que la infracción de un convenio como el litigioso permita invalidar unos acuerdos sociales que habían respetado loestablecido literalmente en los estatutos por los que se regía la sociedad.

SEGUNDO Los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio,aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos,son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad.

Se refieren a ellos, entre otros, losartículos 42, apartado 1, letra c), del Código de Comercio(LEG 1885\21), 7, apartado 1 , del texto refundidode la Ley de sociedades anónimas-Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre(RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206)-, 11, apartado 2 , de laLey 2/1.995, de 23 de marzo(RCL 1995\953), de sociedades de responsabilidad limitada, 60, apartados 1 , letra b) y ter, 112 y 116 de laLey 24/1.988, de 28 de julio(RCL 1988\1644 y RCL 1989, 1149, 1781), del mercado de valores.

La jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en lassentencias de 27 de septiembre de 1.961, 10 de noviembre de 1.962, 28 de septiembre de 1.965, 24 de septiembre de 1.987(RJ 1987\6194), 26 de febrero de 1.991(RJ 1991\1600), 10 de febrero de 1.992(RJ 1992\1204), 18 de marzo de 2.002(RJ 2002\2850), 19 de diciembre de 2.007y 10 de diciembre de 2.008(RJ 2009\17).

No se trata ahora, sin embargo, de determinar si el convenio extrasocietario litigioso fue válido o no, ni siquiera cuales son lasconsecuencias que de su alegado incumplimiento se derivan para quienes lo hubieran infringido.

Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si los dos acuerdos sociales impugnados pueden ser declarados nulos oanulados por contravenir, si es que lo hacen, lo pactado por los socios en aquella ocasión.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada, clase a la quepertenece la demandada, se rige por las normas reguladoras de la de los acuerdos de la junta general de accionistas en el textorefundido de la Ley de sociedades anónimas -artículo 70, apartado 2, de la Ley 2/1.995- y, entre ellas, por la delartículo 115, apartado 1, de dicho texto, que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a laley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de unoo varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

De la literalidad del referido precepto resulta como consecuencia que la mera infracción de un convenio parasocial no baste, porsí sola, para la anulación de un acuerdo social -sentencia de 10 de diciembre de 2.008-. Lo que, en el supuesto que seenjuicia, caracterizado porque los acuerdos son plenamente conformes con los estatutos y no se han impugnado por lesionar losintereses sociales, implica la necesidad de averiguar si infringieron, además de o junto al pacto, alguna norma jurídica.

TERCERO En el motivo se acusa la infracción delartículo 56 - por el 70 - de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo(RCL 1995\953), en relación con el115,apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre(RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206), y de la jurisprudencia expresada en las24 de septiembre de 1.987(RJ 1987\6194)y 10 de febrero de 1.992(RJ 1992\1204)que, según el recurrente, "permite oponer los pactosparasocietarios firmados por todos los socios como fundamento de la impugnación de acuerdos sociales".

Alega el demandante que el convenio de que se trata estableció un principio de gestión social compartida que vinculaba a lossocios, a los consejeros y a la propia sociedad, con independencia de cual hubiera sido su reflejo estatutario. Añade que, enconcreto, los acuerdos de ratificación de los actos ejecutados por un apoderado sin poder suficiente y de atribución de poderes,por tres, en lugar de cuatro, consejeros, eran contrarios a aquel principio, por más que se manifestaran como formalmentecorrectos.

El motivo se desestima.

Ha de indicarse que ninguna de lassentencias en él señaladas ofrecen el apoyo que busca el recurrente. La de 24 de septiembre de 1.987declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra una sentencia que había anulado losacuerdos impugnados, pero lo hizo por la razón de ser los mismos opuestos a los estatutos. Y laratio decidendide la de 10 defebrero de 1.992 no fue otra que la demostración de una lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de una o variosaccionistas.

En definitiva, dichas sentencias no se alejan de los términos en que se expresa la norma delartículo 115, apartado 1, del texto refundido de la Leyde sociedades anónimas.

Por otro lado, no pueden considerarse contrarios a la Ley - las otras causas de impugnación ya se ha dicho que no fueronalegadas - los dos acuerdos impugnados por la mera invocación de losartículos 6, apartado 4, y 7, apartado 2, del Código Civil(LEG 1885\21).

El primero de ellos exige, además de que el acto se haya realizado bajo la cobertura de una norma y persiga un resultadoprohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, la existencia de otra norma eludida, que no se identifica en el motivo y quees la que debería ser aplicada en el caso de declararse el fraude de ley y, por ende, la que debería determinar cual habría de serel tratamiento que merece el acto considerado fraudulento.

Por otro lado, no cabe hablar de abuso de derecho, sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. Entre ellas, que lopactado por los socios debía proyectarse por voluntad de los mismos, y se proyectó, en los estatutos. Que, como se dijo, es aestos a los que corresponde establecer el régimen de organización y funcionamiento del consejo, con inclusión, en todo caso,del modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría -artículos 13, letra f), y 57 de la Ley 2/1.995-. Y que los estatutos deCamanchaca, SL, por decisión de la junta que los aprobó en su día, contienen, junto a las normas que expresaron la voluntad dedar intervención a la minoría en la administración social, otra, de aplicación supletoria, que elimina el rigor de tal exigencia.

CUARTO La desestimación del recurso provoca la imposición de las costas al recurrente, en aplicación de losartículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 2000\34, 962)..

QUINTO La sociedad recurrida hizo uso de la facultad de alegar en el escrito de oposición aquellas causas de inadmisibilidaddel recurso que consideró concurrentes - las de losartículos 483, apartado 2, ordinales apartado 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil(RCL 2000\34, 962)-.

El examen de la concurrencia de todas ellas - las alteraciones del soporte fáctico de la sentencia de apelación, haciendosupuesto de la cuestión y la inexistencia de oposición a la jurisprudencia - excedía del ámbito de la admisión, la cual, comoseñala lasentencia de 10 de diciembre de 2.008(RJ 2009\17), se proyecta sobre la existencia de una apariencia fundada que excluya laartificialidad, y que fue en el caso correctamente superada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por donLorenzo, contra laSentencia dictada, con fecha diez de noviembre de dos mil tres(PROV 2004\27135), por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz deTenerife, con imposición de las costas al recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesús Corbal Fernández.-José RamónFerrándiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-José Almagro Nosete.-Rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anteriorsentencia por el EXCMO. SR. D.José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de lamisma, certifico.

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